Rapport explicatif

de l’acquisition de la filiale suisse devrait être interdite, cela pourrait remettre en question l’acquisition de la société mère tout entière. Afin de parer à cette éventualité, il serait envisageable, dans un tel cas, de privilégier une approbation assortie de l’obligation de revendre la filiale suisse.

Étant donné que la définition d’un investisseur étatique étranger se fonde, entre autres, sur la même notion de contrôle que la définition d’une acquisition, les explications précédentes sont transposables à la définition d’un investisseur étatique étranger. Prenons l’exemple d’un État qui adopte des lois lui permettant d’exercer une influence déterminante sur des entreprises privées. On pourrait considérer que l’État exerce un contrôle (indirect) sur ces entreprises, qui seraient alors qualifiées d’entreprises d’État.

Art. 3 Acquisition d’une entreprise commune

Il y a également acquisition au sens de l’art. 2, let. a, LEIE, lorsqu’un ou plusieurs investisseurs créent, avec d’autres entreprises ou investisseurs, une entreprise qu’ils contrôlent conjointement, ou lorsqu’ils prennent conjointement le contrôle d’une entreprise qu’ils ne contrôlaient pas conjointement auparavant. Le fait que l’entreprise commune créée (joint venture) soit organisée sous forme sociétaire ou sur une base contractuelle n’a pas d’incidence à cet égard.

Il y a contrôle en commun lorsque deux ou plusieurs investisseurs ou entreprises disposent ensemble de la faculté d’exercer une influence déterminante sur les activités de l’entreprise commune. C’est notamment le cas lorsque les décisions stratégiques ne peuvent être prises que d’un commun accord, ou lorsque plusieurs investisseurs ou entreprises ont un droit de veto ou que leur approbation est requise. La question n’est pas de savoir si le contrôle est exercé, mais s’il peut l’être.

Il n’y a pas de contrôle en commun lorsque des majorités changeantes peuvent se former et qu’aucun investisseur, ni aucun groupe constant d’investisseurs, ne dispose d’un pouvoir de blocage sur les décisions stratégiques.

Le contrôle en commun peut être de droit ou de fait et ne présuppose pas de participation égale des investisseurs. La disposition s’applique aussi bien à la création ex nihilo d’une entreprise commune qu’aux changements dans les rapports de contrôle existants, par exemple l’arrivée d’un nouvel investisseur ou l’extension des droits permettant d’exercer une influence.

Cela signifie que, en relation avec l’art. 3 LEIE, la transaction suivante serait couverte : un investisseur étatique étranger prend le contrôle conjoint de la filiale suisse d’un autre groupe et exerce dès lors le contrôle conjoint de cette filiale en sa qualité d’entreprise commune.

Pour qu’une telle opération soit couverte, la filiale suisse doit toutefois appartenir à l’une des catégories visées à l’art. 3 LEIE.