Rapporto esplicativo

malgrado, avvalendosi dei diritti di cui beneficiano in virtù degli articoli 34 segg. LAVI (diritto di essere interrogati da una persona dello stesso sesso, diritto di farsi accompagnare da una persona di fiducia, diritto di rifiutarsi di rispondere, diritto di esigere l’udienza a porte chiuse e di evitare il confronto con l’imputato) e degli articoli 152 segg. CPP.

Tali considerazioni sono tuttora valide. Per questo motivo, nel presente avamprogetto si è rinunciato a concedere alla vittima la possibilità di opporsi a un procedimento penale avviato su iniziativa delle autorità o di terzi.

4.8. Possibilità di attenuare la pena

L’articolo 101 capoverso 1 lettera d AP-CP sarà automaticamente subordinato all’articolo 101 capoverso 2 CP, secondo cui «il giudice può attenuare la pena nel caso in cui l’azione penale fosse caduta in prescrizione in applicazione degli articoli 97 e 98». Occorre esaminare se, in specie, tale rinvio sia opportuno e se non sia in contraddizione con l’articolo 123b Cost. A tal fine è necessario un breve istoriato dell’articolo 101 capoverso 2 CP.

Prima dell’entrata in vigore della nuova Parte generale del Codice penale, il capoverso 2 figurava all’articolo 75^bis del vecchio Codice penale (vCP), e il suo tenore era leggermente diverso poiché precisava che il giudice poteva attenuare liberamente la pena. L’aggiunta di questo avverbio era importante poiché il vecchio Codice penale faceva una distinzione tra l’attenuazione della pena (art. 64 seg. vCP), che consentiva al giudice di ridurre la pena entro una fascia prestabilita, e l’attenuazione libera della pena (art. 66 vCP), che gli permetteva di ridurre la pena senza essere legato al genere o alla pena minima comminata per un reato. All’epoca tale capoverso era stato introdotto per mitigare, in un certo senso, il regime dell’imprescrittibilità e ampliare il margine di apprezzamento del giudice nel fissare la pena⁸⁸. Con l’entrata in vigore della nuova Parte generale, in particolare degli articoli 48 e 48a CP, tale distinzione è stata soppressa. Conformemente a tali disposizioni, l’attenuazione riveste ormai un carattere obbligatorio se sussistono le condizioni, e il giudice non è vincolato al minimo legale di ciascun genere di pena comminata per un reato. Per tenere conto di tale innovazione, l’avverbio liberamente dell’articolo 101 capoverso 2 CP⁸⁹ è stato cancellato. Tuttavia, e contrariamente a quanto prevede l’articolo 48 CP, che obbliga il giudice a tenere conto di determinate circostanze attenuanti, nel caso dell’articolo 101 capoverso 2 CP il giudice può attenuare la pena.

Dal momento che la distinzione tra attenuazione e libera attenuazione è stata soppressa dal nuovo Codice penale, sorge la domanda se l’articolo 101 capoverso 2 CP ha ancora un senso e se non sarebbe invece meglio che il giudice faccia esclusivamente capo alle circostanze attenuanti dell’articolo 48 CP. La risposta è tuttavia negativa. Infatti, l’unica circostanza attenuante della pena prevista dall’articolo 48 CP che fa riferimento al tempo trascorso è quella al capoverso 1 lettera e, che recita: «il giudice attenua la pena se la pena ha manifestamente perso di senso visto il tempo trascorso dal reato e da allora l’autore ha tenuto buona condotta». Orbene, tale lettera giustamente non si applica ai reati imprescrittibili poiché il legislatore considera che tali reati sono sempre passibili di sanzione penale⁹⁰. In altre parole, senza l’articolo 101 capoverso 2 CP, il trascorrere del tempo non costituirebbe una circostanza attenuante della pena per i reati imprescrittibili. È ben vero che il giudice può sempre richiamarvisi nell’ambito più generico dell’articolo 47 CP, ma in tal caso rimane vincolato alla pena minima. Persino in presenza dei reati più gravi una tale severità sarebbe difficilmente giustificabile, in particolare nel caso in cui i fatti risalissero a molto