Rapport explicatif

b). Il ne suffit pas que le parent qui a enlevé l’enfant ou qui le retient illicitement déclare qu’il se refuse à retourner dans cet Etat. Il faut encore qu’il soit dans une situation de détresse telle qu’on ne saurait raisonnablement attendre de lui qu’il retourne dans son lieu d’existence antérieur pour y attendre avec l’enfant la décision définitive du tribunal portant sur l’attribution du droit de garde. Dans ce contexte, songeons d’abord aux cas dans lesquels on ne peut assurer à la mère qu’elle trouve un lieu d’accueil sûr et financièrement supportable en dehors du logement de son ancien partenaire. Entrent ensuite en ligne de compte les cas dans lesquels le parent qui a demandé le retour de l’enfant ne reprendra pas l’exercice du droit de garde ni ne l’obtiendra par voie judiciaire, alors que l’auteur de l’enlèvement est manifestement la personne qui s’occupe en premier lieu de la prise en charge de l’enfant. En pareille occurrence, le retour de l’enfant reviendrait à ce que celui-ci ne doive être reconduit dans l’Etat requérant que pour y attendre l’attribution définitive du droit de garde au parent auteur de l’enlèvement avant de retourner à nouveau en Suisse avec ce dernier. Or un tel aller-retour ne servirait en définitive qu’à soumettre jusqu’à l’extrême l’affaire à la compétence des autorités de l’ancien lieu de résidence. Il s’agit là d’une solution qui n’est pas admissible selon l’esprit et au regard du but de la Convention de La Haye, car elle est incompatible avec l’intérêt de l’enfant. Encore faut-il que la situation soit indubitable pour le tribunal qui a été saisi en Suisse de la demande de retour. Si l’état de fait ne peut pas être établi de manière limpide, le tribunal devra statuer que le retour dans l’Etat de provenance du parent auteur de l’enlèvement est supportable et que, partant, il n’en résultera pas pour l’enfant de situation intolérable, motif qui justifierait une décision négative de retour en vertu de l’art. 13, al. 1, let. b, CLaH 80.

Si le retour de l’enfant devait entraîner une séparation du parent qui l’a enlevé ou retenu illicitement (parce que le retour lui est impossible ou ne saurait être raisonnablement exigé de lui), il ne pourrait être exécuté dans des conditions convenables que si l’enfant peut être placé chez des tiers dans son Etat de provenance. Toutefois, une telle solution ne doit être recherchée et, partant, amener le tribunal suisse compétent à ordonner le retour de l’enfant que si le placement auprès de tiers n’est pas manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant. (art. 10, let. c). Cette troisième condition ne peut être remplie que si la séparation du parent resté en Suisse est supportable pour l’enfant – ce qui peut être le cas lorsqu’il entretient avec ce parent une relation conflictuelle – et si la famille nourricière disposée à accueillir l’enfant offre toute garantie quant à la protection et au développement normal de l’enfant. En tout état de cause, une telle solution ne doit être envisagée qu’à titre d’ultima ratio.

Pour que le retour soit conforme aux intérêts de l’enfant et, notamment, pour que les conditions visées à l’art. 13 CLaH 80 soient remplies, il faut que l’autorité qui statue soit au fait de la situation qui règne dans l’Etat requérant et du régime juridique qui y est en vigueur. Aussi, les parties et, en particulier, les parents ont-ils le devoir de participer à l’établissement des faits. Leur audition en personne par le tribunal (art. 7, al. 3) revêt donc une grande importance à cet égard. Les nouvelles dispositions relatives à la procédure et à la coopération avec les autorités compétentes dans l’Etat requérant jouent également un rôle essentiel dans ce contexte. Le tribunal doit pouvoir vérifier si et de quelle manière il est possible d’assurer le retour de l’enfant (art. 7, al. 4). S’il n’y parvient pas ou n’y parvient que partiellement, il ne sera pas en mesure de peser toutes les conséquences que pourraient avoir un retour pour l’enfant. Il sera placé dans une situation identique s’il ne parvient pas à obtenir de la part des autorités locales des assurances fiables quant à l’accueil et à la protection de l’enfant, en particulier lorsqu’on est en droit de douter de la capacité du parent