Rapport sur les résultats

Rapport du Département fédéral des finances sur les résultats de la procédure de consultation relative à la modification de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (délits boursiers et abus de marché)

La FINMA plaide en outre pour qu'il soit possible d'ouvrir une procédure également contre les non-assujettis ou les partiellement assujettis ayant enfreint les art. 21 et 41 LBVM.

Art. 33i Obligation de renseigner (nouveau)

Les non-assujettis contre lesquels une procédure a été ouverte, leurs organes de révision ainsi que les personnes et les entreprises détenant une participation prépondérante au sein des établissements non assujettis doivent fournir à la FINMA les renseignements et les documents nécessaires à la conduite de la procédure.

economiesuisse, l'ASB, SwissHoldings, la BCG, l'ASG, l'ABPS, SIX Exchange Regulation, Lenz & Staehelin et le Forum-OAR considèrent l'obligation de renseigner comme problématique, du fait que les résultats de la procédure administrative pourraient ensuite être exploités dans une procédure pénale. Il en résulterait une violation du principe nemo tenetur. La BCG, l'ABPS, Lenz & Staehelin et le Forum-OAR réclament donc l'inscription dans la loi de l'interdiction formelle d'exploiter les preuves résultant d'une procédure administrative dans une procédure pénale. SIX Exchange Regulation propose en outre que tout soupçon initial soit examiné d'abord par le Ministère public de la Confédération. Une fois les moyens de preuves sauvegardés, ce dernier devrait alors être libre de transmettre le matériel concerné à la FINMA pour qu'elle l'utilise dans la procédure administrative.

Selon la FINMA, l'obligation de renseigner dont dispose l'art. 33i est trop restrictive. En effet, les personnes contre qui la FINMA a ouvert une procédure sont déjà astreintes à collaborer en vertu de l'art. 53 LFINMA en relation avec l'art. 13 de la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). L'obligation de renseigner devrait donc s'appliquer plus précocement, largement avant l'ouverture de la procédure, soit dès le moment où la FINMA ordonne une enquête conformément à l'art. 6, al. 2, LBVM. La FINMA juge par conséquent indispensable de formuler l'art. 33i de façon analogue à l'art. 29, al. 1, LFINMA. L'ASG propose de supprimer l'obligation de notifier selon l'art. 38, al. 3, LFINMA.

Enfin, compte tenu de la motion 09.3362 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national (Adaptation des dispositions relatives au secret professionnel des avocats dans les différentes lois fédérales de procédure), la FSA et Lenz & Staehelin estiment qu'il y a lieu d'inscrire dans l'art. 33i une réserve relative au secret professionnel des avocats.

Art. 33j Décision en constatation (nouveau)

Si la procédure révèle qu'un non-assujetti a enfreint une ou plusieurs dispositions des art. 20, 33e, 33f ou 33g, la FINMA peut rendre une décision en constatation.

Le canton de Zurich, economiesuisse, SIX Exchange Regulation, l'ASG et l'ABPS approuvent expressément cette disposition. Le canton de Zurich fait néanmoins remarquer qu'il s'agit d'une norme potestative. Pour qu'elle déploie l'effet préventif souhaité auprès des acteurs du marché, il faudra donc veiller à ce qu'elle soit systématiquement et uniformément appliquée. L'ABPS demande pour sa part que le sens de l'affirmation figurant dans le rapport explicatif selon laquelle la FINMA peut aussi associer la décision en constatation à un avertissement soit précisé.