Rapport explicatif

ensemble, dès lors que la commission peut statuer sans risque de partialité. Enfin, l’obligation pour un membre de la présidence de participer aux décisions de procédure entraîne une charge administrative supplémentaire et allonge la durée des procédures. Les décisions de procédure visent notamment à clarifier les questions de procédure litigieuses, en lien par exemple avec les convocations aux auditions, l’évaluation de demandes de prolongation de délai ou la présence de secrets d’affaires dans des documents. L’obligation légale de solliciter l’un des membres de la présidence, qui exercent une fonction de milice, n’est ni indiquée ni efficace dans de tels cas.

Principe de la participation du secrétariat dans les délibérations

Le projet propose d’introduire le principe selon lequel le secrétariat, lorsqu’il participe aux délibérations de la COMCO, répond uniquement aux questions de la commission et ne prononce pas de plaidoirie en l’absence des parties. Des collaborateurs du secrétariat

prennent part aux séances de la commission en qualité de greffiers, contrairement aux représentants des entreprises mises en cause. Or une telle participation affaiblit la séparation entre l’enquête et la décision, même si les collaborateurs en question ne sont pas directement impliqués dans la prise de décision. Dans une certaine mesure, le secrétariat se retrouve à la fois « accusateur public » et « greffier ». La présence de collaborateurs du secrétariat lors des délibérations de la commission est certes pertinente pour la rédaction finale des décisions de la COMCO et ne pose pas problème au regard de l’état de droit, mais elle peut être perçue comme dérangeante par les entreprises ou leurs représentants. C’est pourquoi une séparation complète entre le secrétariat et la commission (modèle d’autorité administrative à deux niveaux avec séparation stricte) a été examinée, avant d’être rejetée en raison notamment des pertes d’efficacité qu’elle entraînerait (cf. ch. 1.2.1). La solution retenue consiste donc à préciser, dans la loi, le rôle joué par le secrétariat dans les délibérations de la COMCO.

Cette mesure renforce encore davantage la séparation entre enquête et décision. Elle

garantit que la fonction du secrétariat dans la phase de décision se limite à l’essentiel (réponse aux questions et rédaction de la décision). De son côté, la COMCO est tenue de jouer un rôle actif, car elle doit poser des questions concrètes au secrétariat (généralement mieux informé) si elle souhaite bénéficier de sa connaissance du dossier. La rédaction finale de la décision peut toujours être effectuée par un membre de la présidence, en collaboration avec le secrétariat.

3.1.2 Renforcement des droits des parties au cours de l’enquête

Communication du résultat provisoire de l’administration des preuves

Une fois que l’essentiel des investigations a été mené à bien et au plus tard un an après l’ouverture d’une enquête, le secrétariat sera tenu de communiquer le résultat provisoire

de l’administration des preuves aux parties concernées par l’enquête. Ces dernières seront informées des faits provisoirement établis, des griefs reprochés et des conséquences juridiques envisagées. Dans la pratique actuelle, le secrétariat procède déjà de cette manière si un accord amiable est recherché ; si tel n’est pas le cas, il renonce souvent à communiquer de manière aussi explicite. Il préfère généralement confronter oralement les parties aux griefs qui leur sont reprochés lors d’auditions et leur donner la possibilité de prendre position dans ce cadre. Il transmet en outre systématiquement aux parties sa proposition à la COMCO, afin que celles-ci puissent prendre position par écrit, comme le prévoit l’art. 30, al. 2, LCart. Cette pratique est critiquée car, si aucun accord amiable n’est conclu, les parties ne peuvent répondre pleinement aux reproches formulés qu’à un stade tardif de la procédure. Leur position écrite n’a, de ce fait, que peu d’influence sur la proposition adressée à la commission par le secrétariat. Dans la mesure où cette proposition revêt souvent la forme d’un projet de décision, les parties concernées par l’enquête peuvent en outre avoir l’impression de ne pouvoir s’exprimer que sur des faits accomplis. Le projet prévoit qu’une telle communication soit effectuée dans tous les cas à l’avenir : les parties pourront alors s’exprimer sur les faits, demander des