Rapport explicatif

fonctionnelle est directement prise en compte dans les propositions visant à séparer plus efficacement l'enquête et la décision (voir cf. chap. 3.1.1).

2 Comparaison avec le droit étranger

S’agissant de la séparation des fonctions d’instruction et de décision, les autorités européennes utilisent les trois modèles de base (modèle d’autorité à un ou deux niveaux et modèle du tribunal)¹³.

Le Bundeskartellamt allemand, la Konkurrensverket suédoise et, dans une certaine mesure, la Commission européenne, compétente au niveau de l’Union européenne (UE), sont organisés selon le modèle d’autorité administrative à un niveau. L’autorité de la concurrence assume simultanément les compétences d’instruction et de décision, et il n’existe aucune séparation des deux fonctions en interne. À titre d’exemple, les divisions décisionnelles du Bundeskartellamt conduisent l’instruction et se prononcent ensuite sur cette base. La décision est rendue directement dans une composition à trois incluant la personne qui a mené l’enquête. À l’échelon de l’UE, la décision est certes prise formellement par la Commission européenne, mais le commissaire chargé de la concurrence et divers acteurs au sein de la Direction générale « Concurrence » jouent un rôle déterminant.

Les autorités de la concurrence du Royaume-Uni, de l’Italie, de l’Espagne, des Pays-Bas et de la France fonctionnent selon le modèle d’autorité administrative à deux niveaux. Dans ce modèle, qui est également celui appliqué en Suisse, l’autorité de la concurrence a compétence à la fois pour la conduite de l’instruction et pour la décision, mais ces deux fonctions sont séparées au sein de l’autorité (la COMCO et le secrétariat dans le cas de la Suisse). Le degré de séparation des tâches varie selon le pays, allant de plutôt faible (Royaume-Uni) à strict (France). Au Royaume-Uni, la séparation existant au sein de la Competition and Markets Authority (CMA) résulte pour l’essentiel de la pratique administrative et non de la loi elle-même. Dans le cas de l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) italienne, l’instruction est conduite par des collaborateurs de la direction, tandis que la décision revient au collège de l’autorité. L’accord de ce dernier est néanmoins nécessaire pour certaines étapes de la procédure d’instruction, comme dans le modèle suisse. En France, l’Autorité de la concurrence est composée d’un service d’instruction, chargé de l’enquête, et d’un collège, compétent pour rendre les décisions. Ces deux organes sont strictement séparés : à titre d’exemple, aucun échange ne peut plus avoir lieu entre eux une fois les auditions terminées.

Au sein de l’UE, seules les autorités de la concurrence autrichiennes et maltaises sont encore organisées selon le modèle du tribunal. Ce dernier était également appliqué en Suède, avant d’être remplacé par le modèle d’autorité administrative à un niveau en 2022. En dehors des frontières européennes, le modèle du tribunal est notamment utilisé aux États-Unis ; à noter que l’application du droit des cartels passe essentiellement par des procédures civiles ou pénales, et non par des procédures administratives, comme en Europe. Dans le modèle du tribunal, une autorité administrative enquête et porte l’affaire devant une instance judiciaire neutre. En Autriche, par exemple, la Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) est chargée de diriger l’enquête, tandis que l’Oberlandesgericht Wien a la compétence de statuer.

En comparaison européenne, la Suisse se situe dans la moyenne en termes de séparation entre les fonctions d’enquête et de décision. Une particularité du système suisse tient à la participation de représentants d’associations au sein de l’autorité de décision et le caractère de milice de cette dernière.