Erläuternder Bericht

vom Begriff der Beihilfe ("complicité") gemäss französischem Strafrecht miterfasst wird. Der englische Konventionstext erwähnt die Anstiftung ("abetting") explizit. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie zu den Straftaten nach Artikel 9 gehört.

Der Versuch von Straftaten nach dem Transplantationsgesetz und die Teilnahme (Gehilfenschaft oder Anstiftung) an solchen Straftaten sind im schweizerischen Recht, was Verbrechen und Vergehen anbelangt, nach den Artikeln 22 -25 des StGB und in Bezug auf Übertretungen nach Artikel 70 Absatz 2 Transplantationsgesetz in Verbindung mit Artikel 105 Absatz 2 StGB strafbar. Die Anforderungen der Konvention sind somit erfüllt.

2.2.7 Gerichtsbarkeit (Art. 10)

Artikel 10 Absatz 1 Buchstaben a‒c der Konvention verpflichtet die Vertragsstaaten, ihre Zuständigkeit zu begründen, wenn die Straftat in ihrem Hoheitsgebiet, an Bord eines Schiffes unter ihrer Flagge oder an Bord eines nach ihrem Recht eingetragenen Luftfahrzeugs begangen wird.

Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte in diesen Fällen ergibt sich aus Artikel 3 StGB, Artikel 4 Absatz 2 des Seeschifffahrtsgesetzes vom 23. September 1953³⁴ und Artikel 97 Absatz 1 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948³⁵.

Gemäss Absatz 1 Buchstaben d und e begründet jede Vertragspartei ausserdem ihre Gerichtsbarkeit, wenn die Täterin oder der Täter einer im Ausland begangenen Straftat eine oder einer ihrer Staatsangehörigen oder eine Person ist, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in ihrem Hoheitsgebiet hat. Hat das Opfer einer Auslandtat seine Staatsangehörigkeit oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in ihrem Hoheitsgebiet, so ist sie nach Absatz 2 bestrebt, ihre Gerichtsbarkeit zu begründen.

Die Grundlage für die schweizerische Gerichtsbarkeit im Falle der Tatbegehung durch eine Schweizer Staatsangehörige oder einen Schweizer Staatsangehörigen bildet Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a StGB. Die schweizerische Gerichtsbarkeit bei einem Schweizer Opfer geht aus Artikel 7 Absatz 1 StGB hervor, auf den Artikel 7 Absatz 2 StGB verweist.

Hingegen sieht das Strafgesetzbuch keine Gerichtsbarkeit der Schweiz vor, wenn die Täterin bzw. der Täter oder das Opfer einer im Ausland begangenen Straftat lediglich gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat.

Die strafrechtlichen Bestimmungen des Transplantationsgesetzes decken im Ausland begangene Widerhandlungen von Schweizer Bürgerinnen und Bürgern nicht ab: Der Handel mit Organen ist nur verboten, wenn er in der Schweiz oder von der Schweiz aus erfolgt, die Tathandlung oder ein Teil davon also in der Schweiz stattfindet (Art. 7 Abs. 1 Bst. a Transplantationsgesetz).

Als Spezialgesetz geht das Transplantationsgesetz dem Strafgesetzbuch vor. Will die Schweiz auch Fälle von Schweizerinnen und Schweizern erfassen, welche im Ausland ein Organhandels-Delikt i.S. des Transplantationsgesetzes begehen, bedarf es deshalb einer entsprechenden Anpassung.

Gemäss Absatz 3 kann sich jeder Vertragsstaat das Recht vorbehalten, die Vorschriften von Absatz 1 Buchstabe d und e des vorliegenden Artikels nicht oder nur in bestimmten Fällen oder unter bestimmten Bedingungen anzuwenden.

- Das Anknüpfungskriterium des "gewöhnlichen Aufenthalts" ist dem Schweizer Strafrecht fremd. Bezüglich der Ausweitung der Gerichtsbarkeit auf Auslandtaten von oder gegen Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz macht die Schweiz deshalb von der Vorbehaltsmöglichkeit Gebrauch und bringt einen umfassenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 3.3) an. In Übereinstimmung mit dem Grundsatz des Strafgesetzbuches (Art. 7) soll die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte bei Auslandtaten nur in Fällen begründet sein, in denen die Straftat von einer oder einem Schweizer Staatsangehörigen oder gegen eine solche Person begangen wurde.