Erläuternder Bericht

Artikel 9 Gewinne aus der Veräusserung von Anteilen oder Rechten an Rechtsträgern, de-

ren Wert hauptsächlich auf unbeweglichem Vermögen beruht

Dieser Artikel betrifft die Klausel über die Besteuerung von Gewinnen aus der Veräusserung von Immobiliengesellschaften gemäss Artikel 13 Absatz 4 OECD-Musterabkommen. Mittels dem BEPS-Übereinkommen sollen einerseits bestehende Klauseln in DBA in zweierlei Hinsicht angepasst werden (Absatz 1) und andererseits wird die Möglichkeit geschaffen, die angepasste Klausel nach der Fassung der OECD-Musterabkommens 2017 in jene DBA aufzunehmen, die diese Klausel noch nicht enthalten (Absatz 3).

Es muss berücksichtigt werden, dass die Schweiz als Belegenheitsstaat von Immobilien vom in Artikel 13 Absatz 4 OECD-Musterabkommen eingeräumten Besteuerungsrecht nur in beschränktem Ausmass Gebrauch macht. Insbesondere besteuert die Schweiz gemäss seinem innerstaatlichen Recht in der Regel nur die Veräusserung von Mehrheitsanteilen an Immobiliengesellschaften und nicht auch von Minderheitsanteilen, wie es Artikel 13 Absatz 4 OECD-Musterabkommen erlauben würde. Dies schafft die Gefahr von doppelten Nichtbesteuerungen.

Wenn nun, wie als erste Anpassung durch das BEPS-Übereinkommen vorgesehen, nicht nur Anteile an Immobiliengesellschaften, sondern auch Anteile an anderen Gebilden unter diese Bestimmung fallen sollen, wird diese Gefahr von doppelter Nichtbesteuerung nur erhöht, da in der Schweiz Grundstückgewinnsteuern infolge wirtschaftlicher Handänderung nur in Bezug auf Immobiliengesellschaften erhoben werden und nicht zum Beispiel auch in Bezug auf Immobilienanlagefonds oder SICAV mit Immobilien.

Die zweite durch das BEPS-Übereinkommen vorgesehene Anpassung von Artikel 13 Absatz 4 OECD-Musterabkommen ist das Einführen einer Frist zur Bestimmung, ob der Wert der betreffenden Anteile mehrheitlich aus Immobilien besteht. Die Regelung will Gestaltungen unterbinden, bei welchen eine Immobiliengesellschaft durch Zuführen von flüssigen Mitteln aus dem Anwendungsbereich der Regelung entfernt wird, um anschliessend die Anteile an der Gesellschaft, ohne Besteuerung im Staat der Immobilien zu veräussern. Die Bestimmung lässt jedoch verschiedene Fragen offen, namentlich was geschieht, wenn die Gesellschaft, deren Anteile verkauft wurden, ihre Immobilien während der Haltedauer veräussert hat, oder ob die dargelegte Gestaltung nach Ablauf der 1-jährigen Haltedauer stets hinzunehmen ist. Die Schweiz fährt daher besser, wenn sie in ihren DBA weiterhin eine Klausel im Sinne von Artikel 13 Absatz 4 OECD-Musterabkommen vereinbart, die ihren spezifischen Bedürfnissen Rechnung trägt, und auf die beiden durch das BEPS-Übereinkommen vorgesehenen Anpassungen verzichtet.

Die Schweiz hat deshalb einen Vorbehalt im Sinne von Absatz 6 Buchstabe a angebracht. Damit wird durch das BEPS-Übereinkommen die materielle Bestimmung von Artikel 9 nicht in die unter das Übereinkommen fallenden schweizerischen DBA aufgenommen und bestehende Bestimmungen nicht an den Wortlaut der Bestimmung aus dem BEPS-Übereinkommen angepasst. Auch das Änderungsprotokoll zum DBA-GB sieht keine Anpassung der bestehenden Bestimmung über die Besteuerung von Gewinnen aus dem Verkauf von Anteilen an Immobiliengesellschaften im DBA mit dem Vereinigten Königreich (Artikel 13 Absatz 4 DBA-GB) vor.

Artikel 10 Vorschrift zur Missbrauchsbekämpfung für in Drittstaaten oder -gebieten gele-

gene Betriebsstätten

Betriebsstätten gelten nicht als ansässige Personen im Sinn der DBA und sind als solche nicht abkommensberechtigt. Sie können jedoch grundsätzlich die DBA des Ansässigkeitsstaates des Unternehmens in Anspruch nehmen, dem sie angehören. Dieser Artikel umfasst eine Missbrauchsklausel für in Drittstaaten gelegene Betriebsstätten (Absätze 1 bis 3). Der Quellenstaat darf aufgrund dieser Klausel auf den Einkünften einer solchen Betriebsstätte die DBA-Vorteile verweigern, wenn die Einkünfte im Drittstaat nicht einer Mindeststeuer unterliegen. Die Mindeststeuer beträgt 60% der Steuer, die im Ansässigkeitsstaat des Unternehmens zu zahlen wäre.

Das Besondere an dieser Missbrauchsklausel ist, dass sie DBA-Missbrauch über die Einhaltung einer gewissen Mindeststeuer definiert. Aus Sicht der Schweiz rechtfertigt indessen eine tiefe Besteuerung allein die Verweigerung von DBA-Vorteilen nicht. Stossend an dieser Missbrauchsklausel ist zudem, dass sie keine Ausnahme vorsieht, wenn zwischen dem Quellenstaat und dem Betriebsstättenstaat ein