Erläuternder Bericht

Verordnung zum Finanzmarktaufsichtsgesetz

3. Abschnitt: Regulierungstätigkeit der FINMA

Art. 5 Regulierungsformen

Absatz 1

Gemäss Artikel 7 Absatz 1 FINMAG stehen der FINMA zwei Regulierungsgefässe zur Verfügung: Verordnungen und Rundschreiben, wobei nur den Verordnungen eine normsetzende Wirkung zukommt.²⁵ Wo die Finanzmarktgesetzgebung, insbesondere das FINMAG, die Finanzmarktgesetze und die darauf gestützten Verordnungen, ausdrückliche Rechtsetzungsdelegationen an die Aufsichtsbehörde vorsehen, muss die FINMA mittels Verordnung rechtsetzend tätig werden. Dass die Rechtsetzungskompetenzen der FINMA, sofern vom Gesetzgeber nicht explizit anders vorgesehen, grundsätzlich auf den Erlass von Bestimmungen fachtechnischen Inhalts von untergeordneter Bedeutung beschränkt sind, entspricht Art. 55 FINMAG und den Leitsätzen des Bundes zur Corporate Governance verselbständigter Einheiten.²⁶

Absatz 2

Im Gegensatz zu Verordnungen dienen Rundschreiben ausschliesslich der Information und Transparenz über die Anwendung der Finanzmarktgesetzgebung in der Praxis und haben nicht den Charakter eines Rechtserlasses, welcher Beaufsichtigten in unmittelbar verbindlicher und generell-abstrakter Form Pflichten auferlegt, Rechte verleiht oder Zuständigkeiten festlegt. Rundschreiben können von einer oder einem Beaufsichtigten im konkreten Anwendungsfall gerichtlich angefochten werden, sofern sie oder er es für rechtswidrig oder unangemessen erachtet. Die oder der Beaufsichtigte kann geltend machen, es sei nicht anwendbar beziehungsweise sie oder er sei nicht daran gebunden.²⁷

Verordnungen und Rundschreiben der FINMA sind dabei der Rechtsetzung der Bundesversammlung und des Bundesrates untergeordnet und sind prinzipienbasiert auszugestalten. Dies wird auch in der Neufassung von Artikel 7 Absatz 2 FINMAG gemäss FINIG explizit festgehalten: «Sie reguliert nur, soweit dies mit Blick auf die Aufsichtsziele nötig ist, sowie wenn immer möglich prinzipienbasiert. Dabei berücksichtigt sie das übergeordnete Bundesrecht […]»

Art. 6 Grundsätze der Regulierung

Absatz 1

Der konkrete Handlungsbedarf (d.h. das öffentliche Interesse) als Grundlage jeder Regulierung ist vorab zu prüfen, zu begründen sowie gegenüber den Betroffenen und der Öffentlichkeit transparent und nachvollziehbar auszuweisen und schriftlich festzuhalten (z.B. in einem Bericht zu einer Anhörung). Dabei ist stets auch zu prüfen, ob es zur Erreichung der Zielsetzung Alternativen zu einer staatlichen Regulierung gibt und auch der allfällige Verzicht auf eine Regulierung muss explizit geprüft werden. Zudem ist darzulegen, welche Risiken mit einer Regulierung abgedeckt werden sollen.

Die Prüfung des Handlungsbedarfs beschränkt sich dabei nicht nur auf die Prüfung der Notwendigkeit einer Regulierung insgesamt (z.B. zur Umsetzung eines internationalen Stan-