Erläuternder Bericht

Verordnung zum Finanzmarktaufsichtsgesetz

handelt entsprechend gegenüber der FINMA nicht nur in eigener Sache, sondern ist in Vertretung und im Auftrag des Bundesrates auch primäre Ansprechpartnerin und Aufsichtsinstanz über die FINMA.

Exkurs zum Verhältnis von FINMA und Bundesrat

[Zusammenfassende Erläuterungen basierend auf dem Kurzgutachten von Prof. Dr. Felix Uhlmann und Dr. iur. Florian Fleischmann, beide Universität Zürich, vom 3. Januar 2019⁷]

Gemäss Artikel 21 Absatz 1 FINMAG übt die FINMA ihre Aufsichtstätigkeit unabhängig und selbstständig aus. Zu diesem Zweck wurde die FINMA bei ihrer Gründung auch mit einer funktionellen, institutionellen, finanziellen und personellen Unabhängigkeit ausgestattet. Ein umfassendes Verständnis der Unabhängigkeit der FINMA schliesst aber nicht aus, dass innerhalb der Tätigkeiten der FINMA zu differenzieren ist und dass gewisse Tätigkeiten der FINMA unter dem Blickwinkel der Unabhängigkeit stärker und andere schwächer zu schützen sind. Der Unabhängigkeit gegenüber stehen namentlich die Verpflichtungen der FINMA im Rahmen der Aufsichtstätigkeit und des Zusammenwirkens mit anderen Behörden sowie ihre Verpflichtungen angesichts der Mitwirkungs- und Steuerungsbefugnisse des Bundesrates.

Die Vorgaben in Gesetzen und Verordnungen legen den Rahmen fest, in welchem sich die FINMA bewegen darf. Weiter hat der Bundesrat ein Wahl- und Abberufungsrecht in Bezug auf den Verwaltungsrat der FINMA (Art. 9 Abs. 3 und 5 FINMAG). Die Wahl des Direktors muss durch den Bundesrat genehmigt werden (Art. 9 Abs. 1 Bst. g FINMAG). Daneben stehen dem Bundesrat verschiedene Genehmigungsbefugnisse zu, insbesondere betreffend die strategischen Ziele der FINMA (Art. 9 Abs. 1 Bst. a FINMAG). Im Rahmen der jährlich stattfindenden Gespräche gemäss Artikel 21 Absatz 2 FINMAG erörtert der Bundesrat mit der FINMA deren Strategie, zu der die strategischen Ziele wie auch die strategischen Tätigkeiten der FINMA gehören. Zu Letzteren zählen die gesamte Regulierungstätigkeit der FINMA sowie grundsätzlich auch das Standardsetting.

Keine Mitwirkungs- oder Steuerungsbefugnisse hat der Bundesrat im operativen Geschäft der FINMA. Bei Entscheiden über Einzelfälle oder Verwaltungsverfahren (quasijustizielle Aufgaben) ist die FINMA weisungsunabhängig und der Bundesrat hat keinerlei Möglichkeit, Beschlüsse der FINMA aufzuheben beziehungsweise abzuändern oder einzelne Geschäfte an sich zu ziehen und selbst zu entscheiden. Solche Entscheide sind von den Betroffenen ggf. gerichtlich anzufechten (Art. 53 f. FINMAG).

Im Fazit ist die FINMA gemäss Kurzgutachten vor tagespolitischen Interventionen durch die Politik zu schützen, um auch unpopuläre Massnahmen anzuordnen; im Gegenzug aber kann der Bundesrat seine Befugnisse bei der mittel- und langfristigen Strategie geltend machen. In anderem Zusammenhang hat das Bundesamt für Justiz (BJ) in einem Gutachten vom 10. November 1989 festgehalten, dass dem Bundesrat gegenüber selbständigen Verwaltungseinheiten namentlich «minimale Aufsichtsrechte (laufende Beobachtung der Aufgabenerfüllung, Einsichts- und Auskunftsrechte, Erlass nicht verpflichtender Weisungen)» zukommen⁸.

Damit das EFD seine Aufgaben gemäss OV-EFD wahrnehmen kann, ist es darauf angewiesen, von der FINMA Informationen über ihre Regulierungstätigkeit sowie zu ihren internationalen Tätigkeiten zu erhalten. Die diesbezüglichen Anforderungen an den Informationsaustausch und die Koordination der Tätigkeiten von FINMA und EFD werden in Artikel 4 und 13 der neuen Verordnung konkretisiert. Vom Informationsaustausch grundsätzlich ausgenommen