Erläuternder Bericht

Verordnung zum Finanzmarktaufsichtsgesetz

austausches fest. Zur Regelung der konkreten Zusammenarbeit und des Informationsaustausches bei den internationalen Aufgaben und in der Regulierungstätigkeit werden FINMA und EFD gemäss Verordnung angehalten, eine Vereinbarung abzuschliessen.

1.2.4 Übergangsbestimmung und Inkrafttreten

Eine Übergangsbestimmung in der neuen Verordnung sieht vor, dass die FINMA innerhalb von fünf Jahren ab Inkrafttreten der Verordnung Anfang 2020 sämtliche ihrer Regulierungen auf ihre Stufengerechtigkeit hin überprüft, gegebenenfalls nötige Anpassungen vornimmt bzw. mit dem EFD allenfalls nötige Anpassungen auf übergeordneten Normstufen bespricht und dem Bundesrat anschliessend Bericht erstattet.

1.3 Bewertung der vorgeschlagenen Neuregelung

Im Folgenden wird dargelegt, inwiefern die neue Verordnung sowie weitere vom Bundesrat beschlossene Arbeiten die von der Politik und der Finanzbranche an die FINMA herangetragenen Kritikpunkte, soweit diese berechtigt sind, adressieren. Die Neuregelung baut auf der bestehenden Praxis des FINMA-Regulierungsprozesses sowie der behördenübergreifenden Zusammenarbeit auf und macht diese rechtssicher und transparent.

1.3.1 Regulierungstätigkeit der FINMA

Die Regulierungskompetenz der FINMA ist in Artikel 7 Absatz 1 FINMAG verankert. Gemäss Gesetz stehen der FINMA zwei Regulierungsinstrumente zur Verfügung: Verordnungen und Rundschreiben. Nur den Verordnungen kommt eine normsetzende Wirkung zu. Im Gegensatz dazu dienen Rundschreiben ausschliesslich der Information und Transparenz über die Anwendung der Finanzmarktgesetzgebung in der Praxis und haben nicht den Charakter eines Rechtserlasses, welcher Beaufsichtigten in unmittelbar verbindlicher und generell-abstrakter Form Pflichten auferlegt, Rechte verleiht oder Zuständigkeiten festlegt. Rundschreiben können von Beaufsichtigten im konkreten Anwendungsfall gerichtlich angefochten werden.

In den vergangenen Jahren haben Beaufsichtigte wiederholt die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit von konkreten FINMA-Regulierungen angezweifelt. In 2017 hat sich eine Gruppe von Inlandbanken unter der Führung des Schweizerischen Gewerbeverband (sgv) mit dem Anliegen, die Regulierungstätigkeit der FINMA auf deren Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, an die Geschäftsprüfungskommissionen (GPK) des Parlaments gewandt. Im Juli 2018 hat die Geschäftsprüfungskommission des Ständerates (GPK-S) ihre Arbeiten betreffend die Einhaltung des Legalitätsprinzips durch die FINMA abgeschlossen. Sie kam dabei zum Schluss, dass die Voraussetzungen für weitere Abklärungen wie z.B. die Eröffnung einer Untersuchung nicht gegeben sind. Insbesondere konnte der Verdacht der behaupteten systematischen Verletzung des Legalitätsprinzips durch die FINMA nicht erhärtet werden.³

Zum Befund der GPK-S passt die Tatsache, dass das Recht auf gerichtliche Überprüfung der konkreten Anwendung von Rundschreiben von den Beaufsichtigten nur vereinzelt in Anspruch genommen wird und dass die Gerichte in diesen Fällen die Regulierung der FINMA in fast allen Fällen gestützt haben.