Rapport explicatif

Ordonnance relative à la loi sur la surveillance des marchés financiers

Section 3 Activité de réglementation de la FINMA

Art. 5 Formes de la réglementation

Al. 1

Selon l’art. 7, al. 1, LFINMA, la FINMA dispose de deux instruments de réglementation: l’ordonnance et la circulaire, seule l’ordonnance ayant un effet normatif²⁵. Dans les cas où la législation sur les marchés financiers, en particulier la LFINMA, les lois sur les marchés financiers et leurs ordonnances d’application prévoient explicitement des délégations de compétences législatives à l’autorité de surveillance, la FINMA doit légiférer par voie d’ordonnance. Le fait que les compétences législatives de la FINMA soient limitées, sauf disposition contraire prévue par le législateur, à l’édiction de dispositions techniques d’importance secondaire est conforme à l’art. 55 LFINMA et aux principes directeurs de la Confédération sur la gouvernance d’entreprise de ses entités devenues autonomes²⁶.

Al. 2

Contrairement aux ordonnances, les circulaires servent exclusivement à fournir des informations et à préciser la manière dont la législation sur les marchés financiers est appliquée. Ce ne sont pas des actes législatifs, c’est-à-dire des dispositions générales et abstraites d’application directe, qui définissent les obligations des assujettis, leur confèrent des droits ou leur attribuent des compétences. Lorsqu’un assujetti estime qu’une circulaire est contraire au droit ou inappropriée dans un cas concret d’application, il peut la contester devant les tribunaux, en invoquant le fait qu’elle n’est pas applicable ou qu’il n’est pas tenu de l’appliquer²⁷.

Les ordonnances et les circulaires de la FINMA sont subordonnées à la législation de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral et doivent se limiter à définir des principes. C’est aussi ce que précise explicitement la nouvelle version de l’art. 7, al. 2, LFINMA prévue par la LEFin: «La FINMA n’adopte des ordonnances et des circulaires que dans la mesure où les buts visés par la surveillance le requièrent en se limitant autant que possible à définir des principes.»

Art. 6 Principes de réglementation

Al. 1

Avant d’édicter une réglementation, il faut en établir la nécessité (intérêt public, p. ex.), justifier celle-ci et l’exposer aux acteurs concernés et au public de manière transparente et logique, par écrit (dans un rapport en vue d’une audition, p. ex.). Il faut aussi vérifier s’il est possible d’atteindre les objectifs fixés par d’autres moyens et, le cas échéant, justifier l’abandon d’un projet de réglementation. Il faut en outre exposer les risques que la réglementation doit couvrir.

L’examen de la nécessité ne doit pas porter que sur la réglementation en général (afin de mettre en œuvre un standard international, p. ex.), mais aussi des aspects particuliers, à exposer avec clarté (p. ex., pourquoi faut-il ou non exploiter une marge de manœuvre explicite dans un standard international?).

Al. 2 et 3

Avant d’édicter une réglementation, il faut en examiner la légalité et la proportionnalité et exposer celles-ci aux acteurs concernés et au public de manière transparente et logique dans