Rapport explicatif

Ordonnance relative à la loi sur la surveillance des marchés financiers

1.2.4 Disposition transitoire et entrée en vigueur

Une disposition transitoire de la nouvelle ordonnance prévoit que dans les cinq ans qui suivront l’entrée en vigueur de l’ordonnance au début de l’année 2020, la FINMA vérifiera que ses réglementations respectent la hiérarchie des normes et procédera aux adaptations nécessaires, ou discutera le cas échéant avec le DFF des modifications s’imposant à des niveaux normatifs supérieurs, avant d’en rendre compte au Conseil fédéral.

1.3 Appréciation de la réglementation proposée

Les explications qui suivent exposent dans quelle mesure la nouvelle ordonnance, de même que d’autres travaux décidés par le Conseil fédéral, tiennent compte, lorsqu’elles sont justifiées, des critiques formulées à l’encontre de la FINMA par les milieux politiques et le secteur financier. La norme proposée s’appuie sur le processus de réglementation appliqué par la FINMA et sur la collaboration entre autorités, et en assure la sécurité juridique et la transparence.

1.3.1 Activité de réglementation de la FINMA

Les compétences de la FINMA en matière de réglementation sont énoncées à l’art. 7, al. 1, LFINMA. Conformément à la loi, la FINMA dispose de deux instruments de réglementation: l’ordonnance et la circulaire. Seules les ordonnances ont un effet normatif. Les circulaires, elles, servent exclusivement à fournir des informations et à préciser la manière dont la législation sur les marchés financiers est appliquée. Ce ne sont pas des actes législatifs, c’est-à-dire des dispositions générales et abstraites d’application directe, qui définissent les obligations des assujettis, leur confèrent des droits ou leur attribuent des compétences. Les assujettis peuvent contester une circulaire devant les tribunaux.

Ces dernières années, il est arrivé plusieurs fois que des assujettis mettent en doute la légalité et la proportionnalité de réglementations de la FINMA. En 2017, un groupe de banques suisses fédérées par l’Union suisse des arts et métiers (USAM) a demandé aux Commissions de gestion du Parlement de vérifier la légalité de l’activité de réglementation de la FINMA. La Commission de gestion du Conseil des États (CdG-E) a clos ses travaux relatifs à cette requête en juillet 2018. Elle est arrivée à la conclusion qu’il n’y avait pas lieu d’approfondir ses investigations (par l’ouverture d’une enquête, p. ex.) et a expliqué que les prétendues atteintes systématiques au principe de la légalité par la FINMA n’avaient pas pu être confirmées³.

La conclusion de la CdG-E s’accorde avec le fait que les assujettis usent rarement du droit qu’ils ont de soumettre l’application des circulaires à l’examen des tribunaux, et que ceux-ci soutiennent la réglementation de la FINMA dans presque tous les cas.

Le fait, voulu par le législateur, que la législation suisse en matière de marchés financiers se limite à définir des principes rend fréquemment nécessaire un surcroît de précisions à un échelon de réglementation inférieur, celui des ordonnances du Conseil fédéral ou des réglementations de la FINMA, par exemple. Jusqu’où ces précisions doivent-elles aller? Les avis sont partagés sur ce point.