Rapport explicatif

Ordonnance relative à la loi sur la surveillance des marchés financiers

Digression sur les rapports entre la FINMA et le Conseil fédéral

[Commentaire résumant l’expertise succincte du prof. Felix Uhlmann, docteur en droit, et de Florian Fleischmann, docteur en droit, tous deux de l’Université de Zurich, du 3 janvier 2019⁷]

Conformément à l’art. 21, al. 1, LFINMA, la FINMA exerce son activité de manière autonome et indépendante. Aussi a-t-elle été dotée à sa création d’une indépendance fonctionnelle, institutionnelle, financière et en termes de personnel. Cette indépendance, aussi vaste soitelle, ne dispense pas de faire une distinction entre les activités de la FINMA et d’observer que toutes ne nécessitent pas la même protection à cet égard.

L’indépendance de la FINMA va notamment de pair avec ses obligations en matière de surveillance et de collaboration avec d’autres autorités, d’une part, et avec celles liées aux pouvoirs de participation et de pilotage du Conseil fédéral, d’autre part.

Les prescriptions des lois et des ordonnances fixent le cadre dans lequel la FINMA a le droit d’évoluer. Par ailleurs, le Conseil fédéral dispose d’un droit de nomination et de révocation des membres du conseil d’administration de la FINMA (art. 9, al. 3 et 5, LFINMA), et la nomination du directeur nécessite son approbation (art. 9, al. 1, let. g, LFINMA). Le Conseil fédéral jouit aussi de différents pouvoirs d’approbation, notamment en ce qui concerne les objectifs stratégiques de la FINMA (art. 9, al. 1, let. a, LFINMA). Dans le cadre des entretiens annuels visés à l’art. 21, al. 2, LFINMA, le Conseil fédéral fait le point avec la FINMA sur la stratégie de celle-ci, dont font partie ses objectifs et ses activités stratégiques. Ces dernières comprennent toute son activité de réglementation et la définition de standards.

Le Conseil fédéral n’a par contre aucun pouvoir de participation ni de pilotage en ce qui concerne les activités opérationnelles de la FINMA. Lorsqu’elle doit trancher des cas particuliers ou des procédures administratives (tâches quasi judiciaires), la FINMA est indépendante vis-à-vis de toute directive extérieure et le Conseil fédéral n’a aucun moyen de casser ou de modifier les décisions de la FINMA, ni de s’arroger des objets afin de trancher luimême. Les personnes concernées peuvent contester ces décisions devant les tribunaux (art. 53 s. LFINMA).

Les auteurs de l’expertise concluent qu’il faut protéger la FINMA contre les interventions politiques opportunistes afin qu’elle puisse aussi ordonner des mesures impopulaires, mais que le Conseil fédéral peut toujours faire valoir ses prérogatives au sujet des stratégies à moyen et long termes. Ils ajoutent que dans un contexte différent, l’Office fédéral de la justice (OFJ) a indiqué, dans un avis du 10 novembre 1989, que le Conseil fédéral disposait notamment, vis-à-vis des unités administratives autonomes, d’«un minimum de pouvoirs en matière de surveillance (observation régulière de l’accomplissement des tâches, droit de regard et d’information, instructions non contraignantes)⁸».

Pour pouvoir effectuer ses tâches au sens de l’Org DFF, le DFF doit obtenir de la FINMA des informations sur son activité de réglementation et sur ses activités internationales. La nouvelle ordonnance précise aux art. 4 et 13 les exigences auxquelles doivent satisfaire à cet égard l’échange d’informations et la coordination des activités entre la FINMA et le DFF. Les informations relatives à certains acteurs des marchés financiers ou à l’activité de surveillance opérationnelle de la FINMA sont exclues de l’échange d’informations, mais l’art. 39, al. 2, LFINMA est réservé.

À l’art. 3, l’ordonnance codifie notamment l’exigence selon laquelle la FINMA doit se concerter avec le DFF au sujet des positions de la Suisse dans les organes internationaux. En outre, Le DFF ou la FINMA peuvent participer à des organisations et des organes internationaux au sein