Rapport explicatif

n’est pas en mesure de remédier par ses propres moyens. Elle prend aussi des mesures préventives (p. ex. sous forme de constitution de stocks obligatoires). La notion de biens de première nécessité n’est pas explicitée au niveau constitutionnel. La loi du 17 juin 2016 sur l’approvisionnement du pays (LAP)⁹, qui se fonde sur l’art. 102 Cst., y inclut les produits thérapeutiques (art. 4, al. 2, let. b, LAP). L’obligation de stocker des médicaments est réglementée dans deux ordonnances (ordonnance du 10 mai 2017 sur le stockage obligatoire de médicaments¹⁰ et ordonnance du DEFR du 20 mai 2019 sur le stockage obligatoire de médicaments¹¹). De plus, le domaine Produits thérapeutiques de l’AEP dirige un bureau de notification qui répertorie les pénuries de médicaments vitaux à usage humain (cf. en particulier l’ordonnance du 12 août 2015 sur le bureau de notification pour les médicaments vitaux à usage humain¹²). La compétence conférée à la Confédération par l’art. 102 Cst. dans le domaine de l’approvisionnement du pays est en général interprétée de manière restrictive pour ce qui est des produits thérapeutiques, ce qui ressort notamment du droit d’exécution (cf. le catalogue des médicaments soumis à l’obligation de stockage ainsi que la limitation aux médicaments vitaux à usage humain du bureau de notification). Les principaux problèmes d’approvisionnement ne concernent toutefois pas la catégorie des biens de première nécessité, mais plutôt les médicaments dont le brevet est arrivé à expiration ou les génériques et les biens médicaux à bas prix destinés aux soins de base, qui ne sont donc pas couverts par la législation en vigueur. Même une interprétation beaucoup plus large de l’art. 102 Cst., qui inclurait tous les produits thérapeutiques et les biens médicaux concernés par les perturbations d’approvisionnement, ne permettrait pas de combler les actuelles lacunes de compétences. Un des principaux buts de l’art. 102 Cst. est notamment de permettre à l’économie suisse de fonctionner même dans des conditions difficiles et de remplir sa tâche d’approvisionnement. Cet article vise donc en premier lieu à protéger l’économie nationale, ce qui découle de son attribution à la section 7 (Économie) de la Constitution et ce que souligne la définition de l’expression « pénurie grave » figurant à l’art. 2, let. b, LAP. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a récemment abordé la question de l’existence d’une pénurie grave dans le cadre des mesures d’intervention économiques au sens de la LAP¹³. Selon cet arrêt, cette existence est déterminée par des critères matériels et temporels : « Il faut que le dommage économique soit important. Un tel dommage doit ensuite être imminent et apparaître dans le cadre d’un risque pesant sur l’approvisionnement économique du pays ou d’une perturbation déjà survenue » (consid. 6.3.1). La notion de dommage économique important « […] souligne le fait que les mesures d’approvisionnement économique du pays ne peuvent être déclenchées que par les conséquences économiques d’une perturbation de l’approvisionnement économique du pays […] » (consid. 6.3.2). Dans ce cas précis, qui portait sur l’énergie électrique, l’autorité inférieure n’a pas pu démontrer la présence d’une pénurie grave, ou elle n’a pas donné d’indications sur l’ampleur d’une

⁹RS 513

10 RS 531.215.31

11 RS 531.215.311