Rapport explicatif

3.3 Ordonnance sur les sanctions LCart (OS-LCart)

Remarques préliminaires

La révision de l’ordonnance est l’occasion de procéder à quelques adaptations linguistiques. À l’art. 3, le verbe « bilden » (« représenter ») a été remplacé par le verbe « betragen » (sans changement en français). L’ordonnance en vigueur contient à la fois le terme « infraction » et le terme « pratique anticoncurrentielle ». La version révisée utilise systématiquement « infraction ». Dans la version allemande, le qualificatif « mildernd » (art. 6 de l’ordonnance en vigueur), utilisé aux côtés des verbes « vermindern » et « reduzieren », est remplacé par « mindernd » ; dans la version française, le qualificatif « atténuant », qui forme un syntagme avec « circonstances », est cependant conservé. Enfin, le texte révisé fait systématiquement référence à l’art. 5, al. 3 « ou » 4, LCart, contrairement au texte en vigueur, qui varie entre « ou » et « et » (cf. art. 8, al. 1, de l’ordonnance en vigueur). En outre, l'abréviation de l’ordonnance est modifiée dans la version française, où un trait d'union est désormais utilisé. Le titre abrégé de la version allemande passe de « KG-Sanktionsverordnung » à « Sanktionsverordnung ».

Art. 1 P-OS-LCart

Cette disposition précise l’objet du projet d’ordonnance. Celui-ci contient des dispositions d’exécution relatives aux sanctions visées à l’art. 49a LCart, y compris au programme de clémence et à la procédure d’opposition, comme c’est déjà le cas de l’ordonnance en vigueur.

Art. 2 P-OS-LCart

Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 2 de l’ordonnance en vigueur.

Art. 3 P-OS-LCart

L’al. 1 dispose que le montant de base de la sanction est calculé (comme dans l’ordonnance en vigueur) en se fondant sur le chiffre d’affaires réalisé en Suisse par l’entreprise sur les marchés pertinents.

Les al. 2 à 4 indiquent comment déterminer le montant de base dans certains cas particuliers. La pratique a en effet montré que le chiffre d’affaires ne constitue pas toujours une base de calcul appropriée, notamment lorsque les entreprises concernées n’en réalisent aucun sur le marché pertinent, par exemple dans le cas d’un accord de soumission : seule l’entreprise ayant remporté l’adjudication réalise alors un chiffre d’affaires sur le marché pertinent. Les autres participants à l’accord, qui ont déposé des offres de soutien pour simuler une concurrence, ne génèrent aucun chiffre d’affaires sur ce marché et ne pourraient donc pas être sanctionnés en vertu de la disposition en vigueur. Dans sa jurisprudence constante, le TAF a déjà constaté que l’art. 3 OS LCart en vigueur contredit la disposition légale (art. 49a, al. 1, LCart), qui impose une sanction à tous les participants à un accord dur aux termes de l’art. 5, al. 3 et 4, LCart. Afin de combler la lacune figurant dans l’ordonnance et de rendre celle-ci conforme à la loi, à la jurisprudence et à la pratique, la norme est complétée par un deuxième alinéa, qui prévoit une autre base de calcul possible si une entreprise n’a pas réalisé de chiffre d’affaires sur les marchés pertinents, que l’infraction avait pour but de réduire le chiffre d’affaires (boycotts ou refus de livrer par des entreprises ayant une position dominante) ou que l’infraction a eu un impact sur d’autres marchés que les marchés pertinents (p. ex. si l’infraction sur le marché pertinent permet de barrer l’accès à d’autres marchés). Selon l’al. 3, il est alors possible de fonder le calcul sur un autre chiffre d’affaires ou d’autres indicateurs financiers qui sont étroitement liés à l’infraction et qui reflètent l’importance économique et le dommage potentiel de l’infraction. Dans le cas d’offres de soutien, il peut par exemple être indiqué de fonder le calcul de la sanction sur le chiffre d’affaires réalisé sur les marchés voisins ou situés en amont ou en aval, ou encore sur le montant de l’offre de l’entreprise favorisée. De plus, lorsque les données sont lacunaires ou font défaut, il est possible de prendre un chiffre d’affaires antérieur ou extrapolé sur trois ans. En vertu de l’al. 4, il est également possible de fixer un montant forfaitaire approprié, par exemple lorsqu’il s’agit de sanctionner un grand nombre de participants à un accord (tous les membres d’une association, p. ex.). Cette nouvelle réglementation reprend les critères définis sur la base de la pratique et de la jurisprudence, et précise la marge de manœuvre des autorités.