Rapport explicatif

Conseil fédéral définit les dispositions d’exécution relatives à l’introduction de la défense fondée sur la conformité (« Compliance Defense »).

3 Commentaires des dispositions des différentes ordonnances

3.1 Ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE)

Remarques préliminaires

Afin de faciliter la compréhension, le terme « examen approfondi », employé en pratique, est également repris dans l’ordonnance pour désigner la procédure d’examen au sens de l’art. 10, al. 1, LCart. Ces précisions n’entraînent aucun changement sur le plan matériel.

Art. 1 P-OCCE

Cette disposition décrit dorénavant l’objet de l’ordonnance. Il établit que cette dernière contient des dispositions d’exécution relatives au contrôle des concentrations d’entreprises prévu par la LCart.

Art. 2 P-OCCE

Cette disposition (qui correspond à l’art. 1 de l’ordonnance en vigueur) précise que la notion de prise de contrôle ne recouvre pas seulement la prise de contrôle d’une entreprise dans son ensemble, mais aussi celle de parties d’une entreprise. Cette adaptation du libellé permet de refléter la notion d’entreprise au sens de la législation sur les cartels, telle que définie à l’art. 2, al. 1^bis, LCart (en vigueur depuis le 1^eravril 2004), ainsi que la jurisprudence correspondante. Une entreprise comprend ainsi toutes les entités sous contrôle unique, sachant que la capacité d’exercer le contrôle est réputée suffisante. L’ordonnance en vigueur ne reprend pas intégralement la définition légale de l’entreprise. L’adaptation du libellé s’impose du fait qu’une acquisition ne porte pas nécessairement sur l’intégralité d’une entreprise au sens de la LCart, mais peuvent également concerner des parties d’entreprises (p. ex. une filiale ou une division).

Art. 3 P-OCCE

Cette disposition réunit les deux alinéas de l’art. 2 de l’ordonnance en vigueur en un seul, ce qui a pour effet d’améliorer la lisibilité de l’article.

Par ailleurs, le critère selon lequel des activités d’au moins une des entreprises exerçant le contrôle passent à l’entreprise commune (cf. art. 2, al. 2, de l’ordonnance en vigueur) n’a pas été repris. Autrement dit, l’obligation de notification d’une collaboration sous forme d’entreprise commune s’applique dorénavant même sans que des activités passent à l’entreprise commune. Dans la pratique de la COMCO, ce critère est d’ailleurs interprété de manière si large qu’il est quasiment toujours considéré comme rempli¹², de sorte que, dans les faits, sa suppression n’entraîne aucun changement de pratique. Enfin, la suppression de ce critère constitue un rapprochement avec le droit européen. Dans l’UE, conformément à l’art. 3, par. 4, du règlement CE sur les concentrations¹³, la notion de concentration comprend la création d’une entreprise commune, indépendamment du fait qu’une partie des activités passent à l’entreprise commune ou non.

Art. 4 P-OCCE

La formulation de cette disposition (qui correspond à l’art. 3 de l’ordonnance en vigueur) a été adaptée à la notion d’entreprise telle que définie à l’art 2, al. 1^bis, LCart (en vigueur depuis le 1^eravril 2004) ainsi qu’à la jurisprudence correspondante. Une entreprise comprend ainsi toutes les entités sous contrôle unique. L’art. 4 P-OCCE a été complété pour refléter le fait que tant une fusion (art. 4, let. a, P-OCCE) qu’une acquisition du contrôle (art. 4, let. b, P-OCCE)