Rapporto esplicativo

2. Effetti della decisione di omologazione

2.1 In caso di rigetto (art. 309 AP-LEF)

Secondo l’avamprogetto, con il rigetto del concordato, il fallimento si considera dichiarato per legge (art. 309 AP-LEF). Al fine di rafforzare lo statuto dei creditori è previsto che nessuno di loro debba ormai più chiedere la dichiarazione di fallimento. Tale dichiarazione di fallimento non può dunque venir impugnata, ritenuto che contro la decisione di rigetto del concordato esiste già un rimedio giuridico. È per tale motivo che il fallimento non viene dichiarato semplicemente «uno actu» con il rigetto del concordato, bensì soltanto una volta scaduto il termine inutilizzato di ricorso o alla fine della procedura di ricorso contro il rigetto del concordato³⁴. L’avamprogetto prevede dunque di proposito un disciplinamento diverso da quello altrimenti previsto per la dichiarazione di fallimento (cfr. art. 174 cpv. 3 LEF).

2.2 In caso di omologazione (art. 310 AP-LEF)

Sono previste due modifiche del diritto vigente.

-- Da un canto il momento determinante per definire l’insorgere dei crediti del concordato –

e dunque la sua obbligatorietà – non è più la pubblicazione, bensì la concessione della moratoria (art. 310 cpv. 1 AP-LEF). L’avamprogetto applica dunque con coerenza il principio secondo cui la moratoria ha effetto sin dalla decisione relativa alla concessione³⁵.

-- Dall’altro, viene stabilito che, in un concordato con abbandono dell’attivo o in un susse-

guente fallimento, i crediti di un rapporto obbligatorio di durata costituiscono debiti della massa, a condizione che il debitore abbia beneficiato di prestazioni previste dal contratto con il consenso del commissario (art. 310 cpv. 2 AP-LEF, cfr. infra Parte speciale, B./IV./2.) Ciò significa che tali creditori vengono soddisfatti prima di tutti gli altri creditori chirografari, attingendo alla massa non garantita da pegno³⁶.

3. Soddisfacimento attraverso azioni di una società subentrante(art. 314 e 318 AP-

LEF)

Sovente, nella pratica, per «salvare» una società debitrice si ricorre a un concordato con abbandono dell’attivo abbinato alla costituzione di una società subentrante: l’impresa da risanare costituisce una filiale il cui capitale azionario viene liberato attraverso conferimenti in natura risultanti dagli attivi liberamente disponibili della società madre. Successivamente è promossa la procedura concordataria con la società madre. Tale procedura sfocerà in un concordato con abbandono dell’attivo teso a soddisfare i creditori distribuendo azioni della filiale³⁷.

Nell’interesse di una maggiore certezza del diritto, l’avamprogetto propone l’aggiunta di una norma esplicita secondo la quale il concordato può prevedere il soddisfacimento dei creditori con quote sociali o diritti societari³⁸ della debitrice medesima o di una società subentrante (art. 314 cpv. 1^bis e 318 cpv. 1 n. 1 AP-LEF). Tale approccio offre un’opportunità praticabile e ragionevole di trasferire la società debitrice a una nuova entità e permette dunque di fatto il suo salvataggio. In tale contesto va tuttavia osservato che i creditori che non hanno aderito al concordato diventeranno malgrado loro obbligatoriamente titolari di quote della società subentrante. Ciò non pone problemi nel caso di società quotate in borsa poiché di norma le azioni sono alienabili. Se invece si tratta di società non quotate in borsa, la vendita delle azioni può a volte risultare decisamente difficile. Per tutelare dunque gli interessi di tali credito-