Rapporto esplicativo

diritto della società anonima¹³; nel presente contesto non vi dunque motivo di tornare sulle proposte formulate in tale occasione. Per tale motivo si rinvia integralmente alla revisione del diritto della società a responsabilità limitata inserita nel campo d’applicazione del disciplinamento vigente e in quello di un eventuale nuovo disciplinamento grazie al rinvio nell’articolo 820 CO. Lo stesso dicasi per le società cooperative. Se il diritto della società anonima dovesse essere riveduto in base alle proposte del Consiglio federale, i desiderata del collegio peritale sarebbero attuati integralmente.

La soppressione del differimento del fallimento come procedura indipendente (supra I./1.), comporta innanzitutto che l’avviso di insolvenza può soltanto sfociare nel fallimento o in una procedura concordataria. Nel corso della prima fase, il collegio peritale aveva deciso che l’avviso di indebitamento doveva comportare automaticamente una procedura concordataria (alla stregua dell’automatic stay secondo il Chapter Eleven dell’US-Bankruptcy Code). Si trattava innanzitutto di indurre un cambiamento di mentalità nella collettività: l’avviso al giudice non deve avere una valenza negativa e preannunciare la soppressione dell’impresa, bensì rafforzare le speranze nelle prospettive di risanamento¹⁴. Tale impostazione è tuttavia in contraddizione con le esperienze raccolte poiché, all’atto pratico, la maggior parte degli avvisi di indebitamento sfocia effettivamente nella dichiarazione di fallimento. Per tale motivo l’avamprogetto si scosta dall’impostazione scelta nella Fase 1 aderendo maggiormente al diritto vigente. L’avviso di indebitamento non deve sfociare in una moratoria concordataria automaticamente, ma soltanto se sono riunite le seguenti condizioni (non cumulative):

-- come sinora, può essere abbinato a una domanda di concordato; in tal caso il procedi-

mento è avviato, come di consuetudine mediante domanda di moratoria (cfr. infra II./1.). La domanda di concordato sostituisce l’attuale richiesta di differimento della dichiarazione di fallimento;

-- se contestualmente all’avviso di indebitamento non è presentata una richiesta di morato-

ria concordataria, il giudice del fallimento procede secondo l’articolo 173a LEF, ossia trasmette gli atti al giudice del concordato qualora la conclusione di un concordato appaia possibile. Il giudice del concordato concede quindi la moratoria provvisoria; tuttavia dichiara d’ufficio il fallimento se manifestamente non vi è possibilità di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 293a cpv. 2 AP-LEF). Una nuova trasmissione degli atti al giudice del fallimento non è più necessaria poiché rappresenta un’inutile complicazione. L’articolo 173a capoverso 3 LEF può dunque venir abrogato;

-- in tutti gli altri casi il giudice adito dichiara come sinora il fallimento.

II. Fase d’introduzione della procedura concordataria

Come nel diritto vigente anche nell’avamprogetto la procedura concordataria può essere promossa mediante una domanda del debitore, una domanda dei creditori o d’ufficio.

1. Domanda del debitore (art. 293 lett. a AP-LEF)

Ogni persona fisica o giuridica che può essere escussa come debitore in via di fallimento o di pignoramento, ha la possibilità di promuovere una procedura concordataria (art. 293 lett. a AP-LEF). Non è richiesto alcun motivo particolare di insolvenza. L’avamprogetto riprende dunque il diritto vigente. Tuttavia, rispetto alla procedura concordataria odierna, il debitore non è più tenuto a presentare al giudice una proposta di concordato. Tale soluzione esenta il debitore dal doversi consultare preventivamente con i suoi creditori e dunque dal fornire informazioni in merito alla sua situazione finanziaria. In tal senso l’avamprogetto propone un allineamento a quanto praticato in materia di differimento della dichiarazione di fallimento (art. 725 CO): notoriamente la concessione della moratoria non presume l’immediata presentazione di un piano di risanamento da parte del debitore.

In futuro tuttavia il debitore sarà come sinora tenuto a motivare in modo circostanziato la sua domanda di concordato. Dal momento che alla procedura concordataria si applicheranno le