Rapport explicatif

du droit des sociétés anonymes¹³ ; il n’y a pas lieu de revenir sur les propositions faites dans ce cadre, si bien que nous nous référons entièrement à la révision du droit des sociétés anonymes sur ce point. Grâce au renvoi de l’art. 820 CO, non seulement la Sàrl entre dans le champ d’application de la règle actuelle, mais une nouvelle règle s’appliquerait automatiquement à ce type de société. Il faut maintenant faire le même renvoi dans le droit de la société coopérative. Si les propositions du Conseil fédéral concernant le droit de la société anonyme sont acceptées, les vœux du groupe d’experts seront entièrement remplis.

Etant donné que l’ajournement de la faillite en tant que procédure à part entière doit disparaître (cf. ci-dessus I/1), l’avis d’insolvabilité ne peut plus déboucher que sur la faillite ou sur une procédure concordataire. Lors de la phase 1, le groupe d’experts pensait encore que l’avis de surendettement devait entraîner automatiquement une procédure concordataire (par analogie à un automatic stay selon le Chapter 11 du Bankruptcy Code américain). Il s’agissait en premier lieu de modifier l’impact collectif : au lieu que l’avis au juge ne sonne comme l’annonce de la disparition de la société il devait devenir porteur d’espoir d’un assainissement de l’entreprise¹⁴. Mais cette conception est en contradiction avec la pratique car, d’expérience, la plupart des avis de surendettement conduisent quand même à l’ouverture de la faillite. C’est pourquoi l’avant-projet revient en arrière et reste plus proche du droit en vigueur. L’avis de surendettement ne doit cependant pas conduire automatiquement au sursis concordataire, mais uniquement lorsque les conditions suivantes (non cumulatives) sont remplies :

-- Comme c’est déjà le cas aujourd’hui, il peut être combiné avec une demande de concor-

dat ; la procédure s’ouvre alors tout à fait normalement par la demande de sursis (cf. cidessous II/1). La demande de concordat remplace alors l’actuelle demande d’ajournement de la faillite.

-- Si aucune demande de sursis concordataire n’est déposée lors de l’avis de surendette-

ment, le juge de la faillite procède conformément à l’art. 173a LP : il transmet le dossier au juge du concordat si un concordat paraît possible. Celui-ci octroie ensuite un sursis provisoire, mais s’il constate qu’il n’existe aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat, il ouvre d’office la faillite (art. 293a, al. 2, AP LP). Il est inutile d’exiger le renvoi du dossier au juge de la faillite car cela complique inutilement la procédure. L’art. 173, al. 3, LP peut donc être abrogé.

-- Dans tous les autres cas, le juge saisi ouvre la faillite, comme aujourd’hui.

II. Phase d’introduction de la procédure

L’avant-projet maintient les trois modes d’introduction de la procédure concordataire en vigueur, à savoir sur requête du débiteur, sur requête d’un créancier ou d’office.

1. Requête du débiteur (art. 293, let. a, AP LP)

Toute personne physique ou morale qui peut être poursuivie pour dettes par voie de faillite ou de saisie peut se prévaloir de la procédure concordataire (art. 293, let. a, AP LP). Il n’est pas nécessaire de justifier d’un motif d’insolvabilité particulier. En ce sens, l’avant-projet reprend le droit en vigueur. Mais contrairement au droit actuel, il n’exige pas que le débiteur joigne un projet de concordat à sa requête. Cela évite au requérant de devoir s’entendre préalablement avec ses créanciers et de devoir leur dévoiler sa situation financière. L’avantprojet propose ici un rapprochement avec la pratique qui s’est développée en matière d’ajournement de la faillite (art. 725 CO), où l’octroi d’un moratoire n’est pas subordonné à la présentation d’un plan d’assainissement dès le début de la procédure.

Le débiteur a cependant toujours l’obligation de motiver sa demande de concordat. Etant donné qu’à l’avenir la procédure concordataire sera régie par les règles de la procédure