Erläuternder Bericht

Zusammenhang kein Anlass, auf die darin enthaltenen Vorschläge zurückzukommen. Aus diesem Grund wird vorliegend vollumfänglich auf die Aktienrechtsrevision verwiesen. Durch den Verweis in Artikel 820 OR wird auch die GmbH in den Geltungsbereich der geltenden und einer allfälligen Neuregelung einbezogen. Neu soll zudem auch im Recht der Genossenschaft ein entsprechender Verweis aufgenommen werden. Vorausgesetzt, das Aktienrecht wird entsprechend den Vorschlägen des Bundesrates revidiert, werden die Anliegen der Expertengruppe auf diese Weise vollumfänglich umgesetzt.

Die Aufhebung des Konkursaufschubs als eigenständiges Verfahren (oben I./1.) hat vor allem zur Folge, dass der Insolvenzantrag nur noch zum Konkurs oder zum Nachlassverfahren führen kann. In der Phase 1 hatte die Expertengruppe noch beschlossen, dass die Überschuldungsanzeige automatisch eine Nachlassstundung zur Folge haben soll (ähnlich dem automatic stay nach dem Chapter 11 des US-Bankruptcy Code). Primär sollte damit das Bewusstsein des Publikums verändert werden. Statt bei Benachrichtigung des Richters auf den Untergang des Unternehmens zu schliessen, sollte die Hoffnung auf die Sanierung gestärkt werden¹⁴. Dieses Konzept steht jedoch im Widerspruch mit den praktischen Erfahrungen, denn in der Praxis führen die meisten Überschuldungsanzeigen am Ende doch zur Konkurseröffnung. Daher rückt der Vorentwurf vom Konzept der Phase 1 wieder ab und bleibt näher beim geltenden Recht. Die Überschuldungsanzeige soll nicht automatisch zu einer Nachlassstundung führen, sondern nur unter folgenden (alternativen) Voraussetzungen:

-- Wie bisher kann sie mit einem Nachlassgesuch kombiniert werden; dann wird das Ver-

fahren ganz normal durch Stundungsgesuch eröffnet (dazu unten II./1.). Das Nachlassgesuch tritt an die Stelle des bisherigen Antrages auf Konkursaufschub.

-- Wird anlässlich der Überschuldungsanzeige kein Antrag auf Nachlassstundung gestellt,

so verfährt der Konkursrichter nach Artikel 173a SchKG: Er überweist den Fall an den Nachlassrichter, wenn Anhaltspunkte für einen Nachlassvertrag bestehen. Der Nachlassrichter bewilligt dann eine provisorische Nachlassstundung. Kommt er allerdings zum Schluss, dass doch keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung des Nachlassvertrages besteht, dann wird der Konkurs von Amtes wegen eröffnet (Art. 293a Abs. 2 VE-SchKG). Eine Rücküberweisung der Akten an den Konkursrichter soll – weil eine unnötige Komplikation – nicht mehr stattfinden. Artikel 173a Absatz 3 SchKG kann daher aufgehoben werden.

-- In allen übrigen Fällen eröffnet der benachrichtigte Richter wie bisher den Konkurs.

II. Einleitungsphase

Nach dem Vorentwurf kann das Nachlassverfahren wie im geltendem Recht auf drei Arten beginnen: durch Gesuch des Schuldners, durch Gesuch des Gläubigers oder von Amtes wegen. Daran hält der Vorentwurf grundsätzlich fest.

1. Gesuch des Schuldners (Art. 293 Bst. a VE-SchKG)

Jede natürliche oder juristische Person, die als Schuldner auf Konkurs oder Pfändung betrieben werden kann, ist zum Nachlassverfahren zugelassen (Art. 293 Bst. a VE-SchKG). Ein besonderer Insolvenzgrund ist nicht vorausgesetzt. Damit übernimmt der Vorentwurf geltendes Recht. Im Unterschied zum heutigen Nachlassverfahren muss der Schuldner dem Gesuch jedoch keinen Entwurf des Nachlassvertrages mehr beilegen. Dies erspart ihm eine vorgängige Absprache mit seinen Gläubigern und somit ein Offenlegen seiner finanziellen Situation. Der Vorentwurf schlägt hier eine Angleichung an die Praxis zum Konkursaufschub vor (Art. 725 OR): Danach setzt die Gewährung des Moratoriums bekanntlich nicht voraus, dass der Schuldner bereits zu Beginn einen Sanierungsplan vorlegt.

Dennoch trifft den Schuldner eine Substantiierungslast: Er muss das Nachlassgesuch auch künftig begründen. Da für das Nachlassverfahren neu die Bestimmungen des Summarverfahrens nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung zur Anwendung gelangen (vgl.