Erläuternder Bericht

wahrscheinlich einen unverhältnismässigen Eingriff in die Privatsphäre darstellen würde.

Der Möglichkeit, sich gegen einen solchen Antrag zu „schützen“, kommt damit grösste Bedeutung zu. Die erwähnte Vertraulichkeit, das „attorney-client privilege“, welches einen solchen Schutzmechanismus gegen die Pflicht zur Herausgabe gewisser Belege oder Beweisstücke bietet, soll den Mandanten dazu bringen, seinem Anwalt alles anzuvertrauen, damit dieser ihn optimal beraten kann. Bereits seit Anfang des 20. Jahrhunderts ist es sowohl auf externe Anwälte („outside counsel“) als auch auf Unternehmensjuristen („in-house counsel“) anwendbar.11 Dieses „privilege“ nimmt allerdings je nach einzelstaatlicher Gerichtsbarkeit und teilweise sogar abhängig vom Sachverhalt andere Ausprägungen an.12

Bei Unternehmensjuristinnen und -juristen erstreckt sich die Vertraulichkeit lediglich auf die Kommunikation zwecks Rechtsberatung und nicht auf die Kommunikation zwecks Geschäftsführung. Ihr Anwendungsbereich unterscheidet sich jedoch von Gliedstaat zu Gliedstaat und ist oftmals auf den Verkehr mit führenden Mitarbeitern beschränkt. Die meisten Gliedstaaten verlangen zudem, dass die Anwältin oder der Anwalt bei ihnen zur Advokatur zugelassen ist.

1.3.2 Europäische Gemeinschaft

In der EG bestehen keine sekundärrechtlichen Vorschriften, die von den Mitgliedstaaten die Regulierung der rechtsberatenden Tätigkeit innerhalb von Unternehmen verlangen. Das EG-Recht verbietet den Mitgliedstaaten allerdings auch nicht, solche Vorschriften zu erlassen.

Innerhalb der EG ist das Berufsgeheimnis der Anwältinnen und Anwälte im Rahmen des EG-Kartellverfahrens von Bedeutung, wo die Kommission über weit reichende Untersuchungskompetenzen verfügt. Zwar sieht das positive Recht keine expliziten Mitwirkungsverweigerungsrechte vor. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in seinem Leiturteil AM&S13 jedoch unter Zuhilfenahme der mitgliedstaatlichen Praxis anerkannt, dass die Vertraulichkeit des Schriftenwechsels zwischen Anwältinnen, Anwälten und ihren Mandanten dennoch unter zwei Voraussetzungen geschützt ist: nämlich „wenn der Schriftenwechsel zum einen im Rahmen und im Interesse des Rechts des Mandanten auf Verteidigung geführt wird und zum anderen von unabhängigen Rechtsanwälten, das heisst von Anwälten ausgeht, die nicht durch einen Dienstvertrag an den Mandanten gebunden sind“.14 Damit wurde ein analoger Schutz der Vertraulichkeit für die unternehmensinterne Rechtsberatung abgelehnt.

Der EuGH hat diese Rechtsprechung kürzlich bestätigt und es ausdrücklich abgelehnt, den europarechtlichen Schutz der Vertraulichkeit zwischen externen Anwältinnen und Anwälten und einem Unternehmen auch auf die Kommunikation innerhalb des Unternehmens mit ihren Unternehmensjuristinnen und -juristen auszudehnen.15 Er widersetzte sich einer solchen Praxisänderung nicht aus grund-