Erläuternder Bericht

schäftsunterlagen herausgeben muss, die sich in den Händen der Tochter im Ausland befinden, wenn sie die Tochter effektiv kontrolliert.

Der Bereich, in dem nach US-Recht das Haager Beweisaufnahmeübereinkommen zwingend zur Anwendung kommen muss, ist trotz dessen grundsätzlich weiterem Anwendungsbereich demnach beschränkt. In den übrigen Fällen mit Auslandbezug, in denen das Übereinkommen zur Anwendung kommen könnte, muss die ausländische Partei, welche sich auf das Abkommen beruft, nachweisen, dass das Vorgehen nach Übereinkommen das schnellere und bessere Verfahren darstellt, um das von der Gegenpartei verlangte Beweismaterial aus dem Ausland herbeizuschaffen, ein Nachweis, der selten gelingen kann. Nach geltender US-Praxis ist das Übereinkommen in diesen Bereichen lediglich fakultativ anwendbar.22 Im Gegenzug stellt das amerikanische Gericht höhere Ansprüche an die Relevanz der herbeizuschaffenden Beweismittel als in rein inländischen Verfahren. Dennoch könnte das Beweisersuchen in gewissen Fällen nach schweizerischem Recht eine unzulässige Beweisausforschung darstellen.

Weitere Konsequenz der Anwendung amerikanischen Zivilprozessrechts ist, dass sich Mitwirkungsverweigerungsrechte ebenfalls nach US-amerikanischem Recht richten. Das oben erwähnte „attorney-client privilege“ steht demgemäss bei einem Schweizer Unternehmen angestellten, rechtsberatend tätigen Personen nur dann zu, wenn dies das betreffende Verfahrensrecht des zuständigen US-Gliedstaats zulässt. Währenddem es amerikanischen Unternehmensanwältinnen und -anwälten, welche einer Zulassungspflicht unterliegen (siehe oben, Ziff. 1.3.1) immer zusteht, anerkennen nur vereinzelte Gliedstaaten ein analoges Recht für ausländische, in Unternehmen rechtsberatend tätige Personen. Es kann also zur Situation kommen, dass ein Schweizer Unternehmen zur Herausgabe von Unterlagen gezwungen ist, welche ein US-Unternehmen in einer analogen Situation nicht herauszugeben hätte, weil sich ihre Unternehmensanwältinnen und -anwälte auf das „attorney-client privilege“ berufen könnten.

Eine Mehrheit der gliedstaatlichen Gerichte anerkennt, dass auch im Falle einer unternehmensinternen Rechtsberatung im Ausland die betroffene Kommunikation Schutz vor der Offenlegung im amerikanischen Zivilprozess geniessen kann. Die Spruchpraxis lässt allerdings in Bezug auf die Umstände und Modalitäten kein einheitliches Prinzip erkennen. Einige Gerichte wenden unter Berufung auf das völkerrechtliche Prinzip der Höflichkeit nationale Regelungen an, sofern der Inhalt der Kommunikation nur die jeweiligen Länder und nicht auch die Belange der USA berührt. Nach einem anderen, funktionalen Ansatz gewähren Gerichte das „attorneyclient privilege“, sofern die ausländische Unternehmensjuristin bzw. der ausländische Unternehmensjurist eine funktional äquivalente Aufgabe zu derjenigen eines amerikanischen „in-house counsel“ wahrnimmt. Dabei stellen die Gerichte tendenziell auf die Art der Tätigkeit der betreffenden Personen ab und weniger auf die Berufsbezeichnung. Andere Gerichte wiederum knüpfen die Anwendung des „attorney-client privilege“ an die Gleichwertigkeit des Schutzes im Referenzland mit dem Schutz in den Vereinigten Staaten. Im Ausland in Unternehmen rechtsberatend tätige Personen können sich in diesen Gliedstaaten deshalb nur auf einen analogen Vertraulichkeitsschutz berufen, soweit sie einem analogen Berufsstatut unterstehen.