Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2009/45: Ergänzung des schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend rassistische Symbole · 28 Seiten
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Geschützte Rechtsgüter dieser Tatbestände sind der demokratische Rechtsstaat und der politische Frieden74. Erfasst werden von diesem allgemeinen Schutzgut nicht nur rechtsextremistische Kennzeichen, sondern die Vorschrift ist allgemein auf die Bekämpfung bestimmter symbolträchtiger Kennzeichen gerichtet "deren Verwendung den Eindruck vermitteln könnte, verfassungswidrige, das heisst extremistische oder ausländerfeindliche Organisationen könnten trotz ihres Verbotes ungehindert die Wiederbelebung betreiben"75. Auch im deutschen Recht wird somit der Verbreitung von sowohl rechts- wie auch linksextremistischer Gewalt Einhalt zu gebieten versucht. Aus der jüngeren Rechtsprechung zu dieser Norm geht hervor, dass ein Verwenden im Tatbestandssinn jeder Gebrauch darstellt, der das Kennzeichen optisch oder akustisch wahrnehmbar macht, ohne dass es einer körperlichen Überlassung bedarf. Für den Begriff der Öffentlichkeit kommt es nicht auf die Öffentlichkeit des Ortes sondern darauf an, dass die abrufbereiten Informationen von einem grösseren, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden können76. Die Vorschrift wird, wie auch schon § 86 StGB eingeschränkt, indem die Absätze 4 und 5 des § 86 StGB hier analog anwendbar sind.
Während sich § 86a StGB auf das Verwenden von Kennzeichen von bereits verbotenen Organisationen und Parteien richtet, wendet sich das Vereinsgesetz77 selbst in § 9 Absatz 1 gegen die Verwendung von Kennzeichen eines Vereins während der Dauer des Verbotsverfahrens. Kennzeichen sind insbesondere Fahnen, Abzeichen, Uniformstücke, Parolen und Grussformen. Mit Wirkung auf den 1. Januar 2002 (BGBl. I S. 361) wurde in § 9 Absatz 2 Satz 2 neu eingefügt. Dieser bestimmt, dass den in Satz 1 genannten Kennzeichen solche gleichstehen, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind. Ein neuer Absatz 3 regelt, dass für Kennzeichen eines verbotenen Vereins, die in im Wesentlichen gleicher Form von anderen nicht verbotenen Teilorganisationen oder von selbständigen die Zielrichtung des verbotenen Vereins teilenden Vereinen verwendet werden, ebenfalls Absatz 1 Anwendung findet. In § 20 Absatz 1 Nr. 5 VereinsG78 ist die Zuwiderhandlung gegen ein solches Verbot mit Strafe von bis zu einem Jahr bedroht, wenn sich die Strafbarkeit nicht bereits aus den §§ 84, 85, 86 a oder 129 StGB ergibt. Das Gericht kann nach Absatz 2 von einer Bestrafung absehen, wenn die Schuld des Täters als gering einzustufen ist.
In Österreich gilt es bezüglich extremistischer oder rassistischer Gesten, Symbole, Insignien oder Embleme vorab den Tatbestand des § 115 StGB79 zu erwähnen, der die Beleidigung
74 Bay NJW 1988, 2902.
75 TRÖNDLE/FISCHER, Kommentar zum StGB, 2001, § 86a Rn. 1.
76 Siehe OLG Frankfurt, NStZ 1999, S. 357, zur Verbreitung von Hakenkreuzen in einer Mailbox.
77 Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz – VereinsG).
78 § 20 VereinsG in der Fassung vom 21.12.2007 “Zuwiderhandlungen gegen Verbote“ lautet: “(1) Wer im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes durch eine darin ausgeübte Tätigkeit (…) Nr. 5 Kennzeichen einer der in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Vereine oder Parteien oder eines von einem Betätigungsverbot nach § 15 Abs. 1 in Verbindung mit § 14 Abs. 3 Satz 1 betroffenen Vereins während der Vollziehbarkeit des Verbots oder der Feststellung verbreitet oder öffentlich oder in einer Versammlung verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in den §§ 84, 85, 86 a oder den §§ 129 bis 129 b des Strafgesetzbuches mit Strafe bedroht ist. In den Fällen der Nummer 5 gilt § 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 entsprechend. (…) (3) Kennzeichen, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Nr. 5 bezieht, können eingezogen werden.“
79 “§ 115 (1) Wer öffentlich oder vor mehreren Leuten einen anderen beschimpft, vespottet, am Körper misshandelt oder mit einer körperlichen Misshandlung bedroht, ist, wenn er deswegen nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen. (2) Eine Handlung wird vor mehreren Leuten begangen, wenn sie in Gegenwart von mehr als zwei vom Täter und vom Angegriffenen verschiedenen Personen begangen wird und diese sie wahrnehmen können. (3) Wer sich nur durch Entrüstung über das Verhalten eines anderen dazu hinreissen lässt, ihn in einer den Umständen nach entschuldbaren Weise zu beschimpfen, zu misshandeln oder mit