Rapport explicatif

Etats membres dans la lutte contre le racisme et la xénophobie. Ce texte devait empêcher que les auteurs d'infractions profitent des réglementations pénales divergentes selon les Etats membres et changent simplement de lieu de résidence pour se soustraire à la répression pénale. Il prévoyait également la saisie et la confiscation d'écrits et d'images racistes ainsi que l'échange d'informations entre les Etats⁶⁹. Remplaçant l'Action commune de 1996⁷⁰, la décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal est entrée en vigueur le 28 novembre 2008. Cette décision-cadre vise à rapprocher les lois et les dispositions réglementaires des Etats membres et à renforcer la coopération entre leurs autorités judiciaires afin de lutter plus efficacement contre les infractions racistes et xénophobes et de faciliter la coopération entre les Etats membres dans la lutte contre ces infractions. L'Action commune de 1996 tout comme la décision-cadre du Conseil ne concluent pas à une éventuelle interdiction de symboles et insignes extrémistes ou racistes⁷¹.

En Allemagne, l'utilisation de symboles nationaux-socialistes comme la croix gammée et autres symboles nazis est sanctionnée par le § 86a du code pénal allemand. Selon cette disposition, est punie d'un emprisonnement pouvant aller jusqu'à trois ans ou d'une amende toute personne qui, en Allemagne, diffuse les symboles caractéristiques des partis ou des associations visées au § 86, al. 1, ch. 1, 2 et 4, du code pénal ou les utilise en public, dans une réunion ou dans les publications qu'elle distribue, ou encore produit, prend en dépôt,

importe ou exporte des objets représentant ou contenant de tels symboles dans le but de les diffuser ou de les utiliser en Allemagne ou à l'étranger. Selon le § 86a, al. 2, ces symboles sont notamment les drapeaux, les insignes, les uniformes, les slogans et les formes de salut des organisations de ce type. En raison de la ligne stricte suivie par la jurisprudence, qui ne rangeait pas l'utilisation de symboles similaires parmi les infractions sanctionnées⁷², la loi sur la répression des crimes⁷³ a mis sur un pied d'égalité les symboles décrits avec ceux qui leur sont similaires et pourraient être confondus avec eux. De même, elle a étendu le champ d'application du § 86a, al. 1, du code pénal allemand quant à l'exportation et à l'utilisation des symboles en dehors de l'Allemagne.

Les biens juridiques protégés sont l'Etat démocratique et la paix politique⁷⁴. Cette protection ne s'applique pas seulement aux symboles d'extrême droite. Elle vise d'une manière large des signes symboliques précis dont l'utilisation pourrait donner l'impression que des organisations anticonstitutionnelles, c'est-à-dire extrémistes ou xénophobes, pourraient, bien qu'interdites, renaître librement⁷⁵. Ainsi, le droit allemand tente de juguler la violence extrémiste qu'elle soit de droite ou de gauche. Selon la jurisprudence récente relative à cette norme, toute utilisation permettant de percevoir un symbole optiquement ou acoustiquement constitue une infraction sans qu'il y ait besoin de transmission physique d’un objet. Quant à la notion de publicité, il ne s'agit pas du caractère public de l'endroit, mais du fait que les informations disponibles peuvent être réceptionnées par un assez grand nombre de personnes entre