Erläuternder Bericht

Revision der Bankenverordnung (BankV)

«FinTech-Bewilligung»

marktaufsicht (FINMA) geprüft, die auch für die aufsichtsrechtliche Ahndung von fehlbarem Verhalten zuständig ist.

Die Bewilligung ist an verschiedene Bedingungen geknüpft. Die Unternehmen sind primär verpflichtet, die eingenommenen Gelder entsprechend der Vereinbarung mit den Kundinnen und Kunden bestimmungsgemäss weiterzuleiten oder – falls dies nicht der Zweck oder nicht möglich ist – an die Kundinnen und Kunden zurückzuzahlen. Ist eine umgehende Weiterleitung gemäss Kundenvereinbarung nicht möglich oder nicht vorgesehen, darf das Unternehmen die Einlagen bei sich halten. Dieses «Halten» der Einlagen ist zwar an keine Fristen gebunden, aber an bestimmte Bedingungen geknüpft. Die Einlagen müssen im Interesse der Kundinnen und Kunden verwahrt werden und dürfen in dieser Zeit weder angelegt noch verzinst werden. Es ist den Bewilligungsträgern somit verwehrt, das den Banken vorbehaltene Zinsdifferenzgeschäft zu betreiben und aus der Differenz zwischen Aktiv- und Passivzinsen Gewinne zu generieren. Das Anlageverbot bedeutet auch, dass die Einlagen nicht (in eigenem Namen und auf eigene Rechnung) in Anlageprodukte investiert werden dürfen. Die Verwahrung im Interesse der Kundinnen und Kunden bedingt, dass sie sicher und getrennt von den eigenen Mitteln gehalten werden und jederzeit verfügbar sind.

Neben der Beachtung des Anlage- und Verzinsungsverbots müssen die Personen nach Artikel 1b BankG unter der Bewilligung bestimmte Anforderungen an ihre Organisation, das Risikomanagement, die Compliance und die finanziellen Mittel erfüllen und ihre Tätigkeit von einer zugelassenen Prüfgesellschaft überprüfen lassen (vgl. Art. 1b Abs. 4 BankG). Im Übrigen müssen sie schliesslich auch die Bestimmungen des BankG und der dazugehörigen Verordnungen beachten, da diese «sinngemäss Anwendung» finden (vgl. Art. 1b Abs. 1 BankG). Sinngemäss deshalb, weil das Bankenrecht auf das spezifische Bankengeschäft und dessen Risiken zugeschnitten ist. Aufgrund der gegebenen Unterschiede sollen die Bestimmungen des Gesetzes und der Verordnungen nur insoweit angewendet werden, als es auch sachgerecht ist.

1.3 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht

1.3.1 Allgemeines

Bereits die Erläuterungen zur Änderung der BankV im Bereich FinTech vom 1. Februar 2017¹² setzten sich detailliert mit dem Regulierungsrahmen der EU, einzelner EU-Mitgliedstaaten und den USA im Bereich FinTech auseinander.¹³ Ihnen ist u.a. zu entnehmen, dass im Zuge der Digitalisierung auch im Ausland Regulierungen geschaffen oder angepasst werden. Diese sind allerdings sehr heterogen und verfolgen unterschiedliche Ziele. Auch der Stand der Regulierungsprojekte ist sehr unterschiedlich. Verfolgt werden im Ausland in der Regel geschäftsspezifische Regulierungsansätze. Entsprechend finden sich zwar Bewilligungen für Institute im Bereich FinTech, jedoch sind diese jeweils auf einen bestimmten Geschäftstyp zugeschnitten (z.B. Crowdfunding-Plattformen oder E-Geld-Institute). Eine eigentliche «FinTech-Bewilligung», wie sie im BankG geschaffen wurde, kennen ausländische Rechtsordnungen soweit ersichtlich nicht.

1.3.2 Entwicklungen in der EU

In Ergänzung zu den erwähnten Erläuterungen ist festzuhalten, dass die Europäische Kommission am 8. März 2018 einen Aktionsplan vorgelegt hat, mit dem sie die Chancen nutzen