Rapport sur les résultats

Rapport sur les résultats de la seconde procédure de consultation du 30 mars 2011

L’AES favoriserait une réglementation détaillée du principe de la faute. Avec le rejet de la conception de la faute d’organisation, la question de savoir dans quelle mesure une faute constitue une condition préalable pour sanctionner une entreprise reste ouverte.

economiesuisse, l’AES, SwissBanking, SwissHoldings et Schindler s’opposent à ce que

les entreprises doivent prouver l’efficacité de leurs programmes (renversement du fardeau de la preuve inacceptable). economiesuisse, SwissHoldings et SwissBanking pensent que la mise en place de programmes ciblés et poursuivis sur la durée devrait suffire. Swissmem souligne que la preuve par l’entreprise ne garantit pas une réduction de sanction et demande que la formulation soit adaptée pour garantir aux entreprises la prise en compte de programmes prévus sur le long terme. Ainsi, Swissmem estime que c’est la tâche de l’Autorité de la concurrence de prouver que le programme n’a pas été mis en œuvre sur la durée. Studienvereinigung Kartellrecht et IBA soulignent qu’un renversement du fardeau de la preuve est incompatible avec la présomption d’innocence prévue à l’art. 6, al. 2, CEDH.

economiesuisse, l’AES, SwissBanking, SwissHoldings, Promarca, Studienvereinigung

Kartellrecht et IBA soulignent que le fait qu’une infraction ait effectivement eu lieu malgré l’existence d’un programme de conformité pourra toujours être utilisé contre l’entreprise. economiessuisse demande que soit introduite une obligation pour une entreprise de présenter les mesures concrètes qui ont été prises dans le cadre d'une procédure. economiesuisse estime qu'un tel système a un effet préventif efficace sur les risques concrets en droit de la concurrence ce qui apporte une réduction du danger d'infractions.

Swiss Retail Federation juge que la formulation de l’art. 49a, al. 1, LCart ne reprend pas l’exigence de la motion dans toute son ampleur : la formulation implique qu’une infraction à la LCart est en soi déjà un échec du programme de conformité, resp. de son efficacité. Pour Swiss Retail Federation, le fait qu’une entreprise présente les mesures prises adéquates doit suffire. Pour Swiss Retail Federation, la définition d’un programme adéquat doit être jugé au cas par cas en fonction de la situation de l’entreprise (position sur le marché, taille, …).

IBA juge qu’un programme de conformité doit prendre en compte les risques auxquels une entreprise est exposée, ce qui implique des programmes différenciés entre grandes entreprises et PME. economiesuisse précise que les systèmes de conformité ne doivent pas apporter de dépenses supplémentaires inacceptables pour les PME. IBA et Studienvereinigung Kartellrecht précisent que ces programmes doivent être capables de s’adapter de manière dynamique.

La plupart des membres du Forum PME sont en faveur de l'introduction des programmes de conformité dans la loi. Cependant, ils considèrent que les propositions mises en consultation ne prennent pas suffisamment en compte la situation particulière des PME. Les PME devraient aussi pouvoir bénéficier de sanctions réduites si elles ont pris les mesures préventives nécessaires, mais elles n'ont pas les moyens de mettre en place des programmes de conformité aussi complexes que ceux de grandes entreprises. Le Forum PME réclame que les exigences liées aux programmes de conformité soient précisées dans le message (ou au niveau de l'ordonnance, resp. au travers d'une communication) afin de garantir une sécurité juridique minimale.

SwissBanking propose de décrire les meilleures pratiques par ex. dans une ordonnance du Conseil fédéral, une Communication de la COMCO ou dans le cadre d’une auto-régulation reconnue officiellement (selon le modèle du droit de la surveillance des marchés financiers).

SwissBanking suggère également de renoncer à toute régulation et de juger les programmes de conformité au cas par cas, le but étant d’éviter toute bureaucratisation ou surrégulation de la conformité.