Erläuternder Bericht

-- Die Konkursverwaltung bzw. die Liquidatoren haben zunächst die Möglichkeit, in ein be-

stehendes Dauerschuldverhältnis einzutreten. Diese Möglichkeit besteht in allgemeiner Form bereits nach geltendem Recht (Art. 211 Abs. 2 SchKG), doch wird sie hier für die Dauerschuldverhältnisse präzisiert (Art. 211a Abs. 2 VE-SchKG). Wird von diesem Eintrittsrecht Gebrauch gemacht, gelten die ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung entstehenden Forderungen als Masseverbindlichkeiten. Die alten – d.h. die vor Konkurseröffnung entstandenen Forderungen – können hingegen nur als Konkursforderungen eingegeben werden. Diese Präzisierung ist zwar nicht grundlegend neu; doch stellt sie klar, dass Verbindlichkeiten nur dann zu Masseverbindlichkeiten werden können, wenn sie nach dem Insolvenzereignis (insb. Konkurseröffnung) entstehen. Die Bundesgerichtspraxis ist diesbezüglich nicht einheitlich.

-- In der Praxis findet jedoch häufig kein solcher Vertragseintritt statt. Die Konkursverwal-

tung bzw. die Liquidatoren treffen keine speziellen Vorkehren: Weder treten sie in den Vertrag ein noch lösen sie ihn (nach den anwendbaren materiellrechtlichen Regeln) auf. Bei solchem „Nichtstun“ laufen die Verträge nach Zivilrecht grundsätzlich einfach weiter. Trotzdem herrscht in der Praxis grosse Unsicherheit darüber, wie das betroffene Dauerschuldverhältnis und die einzelnen Leistungen im Insolvenzverfahren konkret zu behandeln sind. Daher wird mit Artikel 211a Absatz 1 VE-SchKG eine neue Liquidationsnorm geschaffen. Ungekündigte Dauerschuldverhältnisse, die vom Konkursschuldner nicht mehr genutzt werden, können so sauber liquidiert werden. Der Vertragspartner kann seine Ansprüche als normale Konkursforderung geltend machen, allerdings bis höchstens zum nächsten Kündigungstermin oder bis zum Ende der festen Vertragsdauer. Liquidationsrechtlich sind die Konsequenzen bei „Nichtstun“ des Vollstreckungsorgans somit dieselben, wie wenn das Dauerschuldverhältnis (ordentlich) gekündigt worden wäre. Besondere gesetzliche Regelungen des Schicksals von Verträgen im Insolvenzfall bleiben natürlich vorbehalten.

Artikel 211a Absatz 1 VE-SchKG hält sodann ausdrücklich fest, dass der betroffene Gläubiger sich bei der Entschädigung einen allfälligen Vorteil anrechnen lassen muss. Die Vorteilsanrechnung gilt zwar als allgemeiner Grundsatz für das gesamte Privatrecht. Doch können sich Schwierigkeiten ergeben, wenn ausländisches materielles Recht auf den Vertrag anwendbar ist, welches keine solche Vorteilsanrechnung kennt. Die Regelung der Vorteilsanrechnung würde formal eigentlich ins IPRG gehören; im Sachzusammenhang des SchKG ist sie jedoch leichter auffindbar und besser verständlich. Ob in Bezug auf die Erbringung der Gegenleistung die Austausch- oder Differenztheorie gelten soll, bleibt – als materiellrechtliche Frage – der Praxis zur Entscheidung überlassen.

3.2 Schicksal der Dauerschuldverhältnisse in der Nachlassstundung

Eine grundlegende Neuerung wird jedoch für die Behandlung der Dauerschuldverhältnisse in der Nachlassstundung vorgeschlagen. Die Expertengruppe hielt hier grundsätzlich am Konzept der Phase 1 fest. Somit soll es dem Schuldner ermöglicht werden, ein Dauerschuldverhältnis jederzeit ausserordentlich zu künden (Art. 297a VE-SchKG). Dauerverträge, die eine Sanierung behindern, können somit auch per sofort aufgelöst werden. Die Gegenpartei ist in diesem Fall jedoch voll zu entschädigen, wobei diesbezüglich die in Art. 211a Abs. 1 VE-SchKG festgehaltenen Grundsätze sinngemäss zur Anwendung gelangen. Festzuhalten ist ausserdem, dass die Entschädigung dabei als blosse Nachlassforderung gilt, so dass sie nur dividendenmässig zu befriedigen ist.

Ein derartiges ausserordentliches Kündigungsrecht greift erheblich in das materielle Recht ein, da es dadurch dem Schuldner möglich wird, sich bestehender ungünstiger oder sonst unerwünschter Verpflichtungen zu entledigen. Da die Entschädigungsforderung der Gegenseite lediglich als Nachlassforderung gilt und deshalb nur dividendenmässig zu befriedigen ist, wird die Gegenseite durch die Vertragsauflösung im Regelfall einen Verlust in Kauf nehmen müssen. Ein derartiger Eingriff in das Prinzip der Vertragstreue darf nicht leichtfertig ins Gesetz aufgenommen werden. Insbesondere gilt es, Missbräuche zu verhindern. Es ist deshalb erforderlich, dass die Ausübung des Kündigungsrechts nicht durch den Schuldner allein erfolgen kann, sondern zusätzlich der Zustimmung des Sachwalters bedarf. Dagegen ginge