Erläuternder Bericht

Besonderer Teil

Hinweis

Der Besondere Teil ist wie folgt gegliedert:

-- Zunächst werden die Vorschläge für ein revidiertes Nachlassverfahren erläutert (unten

A.);

-- anschliessend folgt die Diskussion von Spezialfragen (unten B.).

A. Nachlassverfahren (Sanierungsverfahren)

I. Überschuldungsanzeige und Konkursaufschub

1. Einbau des Konkursaufschubs in das Nachlassverfahren

Nach dem Konzept des Vorentwurfs wird das Nachlassverfahren zum exklusiven Sanierungsverfahren. Die Expertengruppe hat in der Phase 1 festgestellt, dass die Parallelität von Konkursaufschub (Art. 725 f. OR) und Nachlassstundung zu Doppelspurigkeiten und Rechtsunsicherheit führt¹⁰. Der Vorentwurf baut das Moratorium deshalb in das Nachlassverfahren ein. Artikel 725a OR kann aufgehoben werden.

Das Moratorium wird somit nicht etwa ersatzlos gestrichen, sondern aus dem gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang gelöst und – künftig im SchKG untergebracht – allen Unternehmensformen zugänglich gemacht¹¹. Inhaltlich bedeutet es, dass eine Nachlassstundung effektiv auch bloss zu Stundungszwecken gewährt werden kann – ohne Ziel eines gerichtlichen Nachlassvertrages. Auf diese sinnvolle Möglichkeit spielt Artikel 296a Absatz 1 des Vorentwurfes an: Die Stundung kann aufgehoben werden, wenn eine Sanierung vor Stundungsablauf gelingt: Das kann durchaus auch ohne Abschluss und Bestätigung eines gerichtlichen Nachlassvertrages geschehen: Eben z.B. – wie heute im Rahmen eines Konkursaufschubes – durch aussergerichtliche Abkommen mit den wichtigsten Gläubigern oder durch rein unternehmensinterne Massnahmen. Diese Möglichkeit soll im Nachlassverfahren künftig allgemein offenstehen.

Der Einbau des Konkursaufschubes hat auch redaktionelle Konsequenzen: Artikel 219 Absatz 5 Ziffer 2, 288a Ziffer 2, 331 Absatz 2 und 350 SchKG werden angepasst bzw. gestrichen. Aber auch das materielle Recht ist insofern noch zu bereinigen, soweit es auf den Konkursaufschub verweist¹².

2. Belassen der Überschuldungsanzeige im Gesellschaftsrecht

Nach geltendem Recht ist der Konkursaufschub (Art. 725a OR) mit der sog. Überschuldungsanzeige verknüpft. Das materielle Gesellschaftsrecht regelt also die Voraussetzungen, wann eine Gesellschaft wegen Insolvenz den Richter benachrichtigen muss und dieser dann den Konkurs allenfalls aufschieben kann. Diese „Insolvenz-Antragspflicht“ soll nach Auffassung der Expertengruppe weiterhin im Gesellschaftsrecht geregelt bleiben (Art. 725 OR). Sie trifft somit wie bisher nicht alle Unternehmensformen, sondern im Wesentlichen die Kapitalgesellschaften und Genossenschaften. Der Vorentwurf sieht also davon ab, eine allgemeine „Überschuldungsanzeige“ für alle Unternehmen zu statuieren. Sie wäre kaum praktikabel.

Die Expertengruppe hat im Weiteren vorgeschlagen, die Auslöser der Überschuldungsanzeige zu erweitern, um den rechtzeitigen Gang zum Gericht sicherzustellen. Insbesondere sollte der Richter auch dann benachrichtigt werden müssen, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist. Eine entsprechende und teilweise differenziertere Lösung hat der Bundesrat bereits in der Botschaft zur Änderung des Aktienrechts vorgeschlagen¹³; es besteht im vorliegenden