Erläuternder Bericht

kert, dass die beteiligten Gerichte und Aufsichtsbehörden nach einem Meinungsaustausch eine einheitliche Zuständigkeit für alle Verfahren bezeichnen können. Koordination heisst jedoch nicht Konsolidation: Die einzelnen Verfahren bleiben durchaus selbständig. Auch die Aktiv- und Passivmassen werden nicht etwa zusammengelegt; es kommt also nicht zu einer sog. substantial consolidation (dazu sogleich).

3. Materielle Konsolidation?

In der Phase 1 hat die Expertengruppe Fallgruppen diskutiert, die ausnahmsweise eine materielle Konsolidation erlauben sollten⁷¹. Diese Frage wurde in der Phase 2 erneut diskutierte. Doch wird auf einen Vorschlag verzichtet. Zum einen blieb die Frage bis zum Schluss kontrovers. Zum andern konnte auch keine befriedigende Lösung gefunden werden, wer – ob ein Gericht oder die betroffenen Gläubiger – verbindlich über eine materielle Konsolidierung zu entscheiden hätte.

4. Subordination konzerninterner Forderungen?

Auch hier verzichtet der Vorentwurf auf einen Vorschlag. Vielmehr soll die betreffende Frage wie bis anhin von der Praxis entschieden werden. Die Subordination muss jedoch die absolute Ausnahme sein, denn sonst kann dies zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung der Anleihensgläubiger (Obligationäre) führen, was volkswirtschaftlich nicht erwünscht sein kann.

5. Paulianische Anfechtung im Konzernverhältnis

Sowohl für die Schenkungspauliana nach Artikel 286 SchKG wie auch für die Deliktspauliana (oder Absichtsanfechtung) nach Artikel 288 SchKG legt das Gesetz fest, dass der Anfechtungskläger den objektiven Tatbestand zu beweisen hat. Bei einer gemischten Schenkung heisst das, dass der Beweis des behaupteten Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung dem Anfechtungskläger obliegt. Bei der Deliktspauliana gehört – neben dem objektiven – auch der subjektive Tatbestand zum Beweisthema des Klägers: Er muss die Schädigungs- bzw. Begünstigungsabsicht des Schuldners und die Erkennbarkeit dieser Absicht für den Vertragspartner beweisen. Das Gesetz stellt keinerlei Vermutung zum Nachteil des Anfechtungsgegners auf⁷².

Immerhin wird in der Praxis die Erkennbarkeit der schädigenden Handlung bei nahen verwandtschaftlichen oder sonstigen engen Verbindungen der Beteiligten faktisch vermutet⁷³. Trotzdem führt die beweisrechtliche Lage nicht selten dazu, dass die Anfechtungsansprüche nicht durchgesetzt werden können, wenn eine Verhandlungslösung scheitert. Dies trifft vor allem für die Deliktspauliana (Art. 288 SchKG) zu.

Der Vorentwurf schlägt deshalb vor, die Beweislast des Anfechtungsklägers in zweifacher Hinsicht zu erleichtern:

-- Schenkungspauliana (Art. 286 VE-SchKG): Wenn die begünstigte Person dem Schuldner

nahe steht⁷⁴, dann soll sie die Beweislast dafür tragen, dass kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Dabei stellt der Vorschlag klar, dass als nahe stehende Personen insbesondere auch Gesellschaften eines Konzerns gelten (Art. 286 Abs. 3 VE-SchKG);