Rapport explicatif

ment nouvelle, mais elle statue explicitement que des obligations ne peuvent être considérées comme des dettes de la masse en faillite que si elles naissent après le constat d’insolvabilité (en particulier l’ouverture de la faillite). La pratique du Tribunal fédéral n’est pas uniforme en la matière.

-- Dans les faits, la reprise des rapports contractuels est rare. Dans la plupart des cas,

l’administration de la faillite ou les liquidateurs ne prennent aucune mesure particulière : ils ne deviennent pas partie au contrat mais ils ne le dénoncent pas non plus (selon les règles matérielles applicables). Du fait de leur « passivité », les contrats restent en vigueur en vertu du droit civil. Il n’en demeure pas moins que, dans la pratique, une grande insécurité règne sur le sort qui doit être réservé à ces contrats de durée et aux prestations qui en découlent dans le cadre de la procédure d’exécution forcée. Une nouvelle norme en cas de liquidation est donc créée à l’art. 211a, al. 1, AP LP et permet de liquider en bonne et due forme les contrats de durée qui n’ont pas été résiliés et qui ne sont plus utilisés par le débiteur failli. Selon cette disposition, le cocontractant peut invoquer ses droits à titre de créances de faillite ordinaires, mais au maximum jusqu’au terme de résiliation le plus proche ou jusqu’à la date d’expiration du contrat. Dans le cadre de la liquidation, la « passivité » des organes de l’exécution forcée a ainsi les mêmes conséquences juridiques que la résiliation (ordinaire) du contrat de durée. Bien entendu, les règles légales particulières régissant le sort des contrats en cas d’insolvabilité sont réservées.

L’art. 211a, al. 1, AP LP précise aussi explicitement que le créancier doit accepter l’imputation d’un éventuel avantage lors de son indemnisation. L’imputation des avantages est certes un principe général qui s’applique dans tout le droit privé, mais des difficultés peuvent surgir lorsqu’un contrat est régi par un droit matériel étranger qui ne connaît pas ce principe. D’un point de vue formel, la réglementation relative à l’imputation des avantages devrait donc trouver sa place dans la loi sur le droit international privé. Son inscription dans la LP la rend cependant plus compréhensible et plus accessible. Les experts laissent à la pratique le soin de déterminer si la théorie de l’échange ou de la différence doit s’appliquer pour la fourniture de la contre-prestation, puisqu’il s’agit d’une question de droit matériel.

3.2 Sort des contrats de durée dans le sursis concordataire

Une norme fondamentalement nouvelle est proposée pour les contrats de durée dans le cadre du sursis concordataire. Le groupe d’experts est resté ici fidèle à la conception développée dans la phase 1 selon laquelle le débiteur peut dénoncer les contrats de durée en tout temps (art. 297a AP LP). Les contrats de durée qui constituent un obstacle à un assainissement peuvent donc être résiliés avec effet immédiat. L'autre partie doit toutefois dans ce cas être pleinement indemnisée, les principes prévus à l'art. 211a, al. 1, AP LP s'appliquant à cet égard par analogie. Il doit être précisé par ailleurs que l’indemnité a uniquement la valeur d'une créance concordataire et ne donne donc droit qu'à un dividende concordataire.

La portée de ce droit de résiliation extraordinaire sur le droit matériel est très grande, car il donne la possibilité au débiteur de se départir d'obligations qui ne lui sont pas favorables ou qu'il ne désire pas maintenir. Comme l'indemnité de l'autre partie ne vaudra que comme une créance concordataire qui ne donnera droit qu'à un dividende concordataire, la dénonciation du contrat engendrera en général une perte pour l'autre partie. Une telle entrave au principe de la fidélité contractuelle ne doit pas être inscrite dans la loi à la légère. Les abus doivent en particulier être évités. Le droit de résilier ne peut donc pas être exercé par le débiteur seul mais nécessite l'accord de l'administrateur. Exiger l'accord du juge du concordat serait par contre excessif, car cela rendrait l'exercice de la résiliation trop compliqué et lourd administrativement. De plus, c'est volontairement que des conditions matérielles à la résiliation extraordinaire n'ont pas été prévues (p. ex., réalisation du but de l'assainissement), car elles ne feraient que créer un risque de longs litiges devant les tribunaux.

Malgré les réserves exprimées ci-dessus, la proposition du groupe d'experts doit être maintenue. Des obligations en cours découlant d'un contrat de durée peuvent empêcher dans les