Erläuternder Bericht

4.2 Globalzession im Konkurs

Abgetretene künftige Forderungen fallen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Konkurs des Sicherungszedenten in die Konkursmasse, sofern sie erst nach der Konkurseröffnung entstehen⁶⁴. Gegenwärtige und künftige Forderungen stehen jedoch dem Sicherungszessionar zu, sofern sie vor der Konkurseröffnung entstehen.

Im Konkurs des Sicherungszessionars fällt die Sicherungsforderung oder das Surrogat (Geld oder Sachen) in die Konkursmasse des Sicherungszessionars ungeachtet dessen, wann die Sicherungsforderung entstanden ist oder ob sie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung eingezogen wurde oder nicht. Dies ist Folge der Vollrechtstheorie⁶⁵ und von Artikel 197 SchKG.

Die geltende Rechtslage ist nach Auffassung der Expertengruppe klar und befriedigend, so dass sich keine Korrekturen aufdrängen.

4.3 Globalzession in der Nachlassstundung

Die Situation eines Schuldners in Nachlassstundung lässt sich im Grunde kaum mit derjenigen eines Konkursiten vergleichen. So kann der Nachlassschuldner seine Geschäfte weiterführen (Grundsatz der Eigenverwaltung); er steht nur unter Aufsicht und nicht unter umfassender Zwangsverwaltung wie im Konkurs. Regelmässig entstehen während der Nachlassstundung somit neue Forderungen als Aktiven des Schuldners.

Andererseits bestimmt Artikel 298 Absatz 2 SchKG, dass während der Stundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagevermögens veräussert oder belastet, Pfänder bestellt, Bürgschaften eingegangen oder unentgeltliche Verfügungen getroffen werden können. Von dieser Bestimmung werden per analogiam auch die Globalzessionen als Sicherungsgeschäfte erfasst⁶⁶. Somit befindet sich der Schuldner im Ergebnis in einer ähnlichen Situation der Dispositionsunfähigkeit wie ein Konkursit gemäss Artikel 204 SchKG⁶⁷, auch hier gilt es den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zu beachten. Abgetretene zukünftige Forderungen, die während der Nachlassstundung entstehen, verbleiben demnach beim Sicherungszedenten, sofern der Nachlassrichter die Zession nicht genehmigt⁶⁸.

Der Vorentwurf schlägt nun gestützt auf die Erkenntnisse der Expertengruppe vor, das SchKG im Sinne dieser Überlegungen zu präzisieren. Daher wird Artikel 297 SchKG, der die Wirkungen der Stundung regelt, um einen neuen Absatz 2^bis ergänzt: Wurde vor der Eröffnung der Nachlassstundung die Abtretung einer künftigen Forderung vereinbart, entfaltet diese Abtretung keine Wirkung, wenn die Forderung erst nach der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht. Diese Wirkung kann bereits mit der Bewilligung der provisorischen Stundung eintreten, sofern das Provisorium entweder öffentlich bekannt gemacht wird (Art. 293c Abs. 1 VE-SchKG) oder dem Zessionar mitgeteilt wird (Art. 293c Abs. 2 Bst. c VE-SchKG).

Die Expertengruppe setzte sich auch mit der Frage auseinander, ob diese Konsequenz eine missbräuchliche „Flucht in die Nachlassstundung“ auslösen könnte. Sie erachtet ein solches Risiko als gering, denn scheitert die Sanierungsübung, soll das Nachlassverfahren neu von Gesetzes wegen in den Konkurs münden (Art. 296b und 309 VE-SchKG).