Erläuternder Bericht

-- Prof. Dr. Daniel Staehelin, Advokat und Notar, Christen Rickli Partner, Basel, Lehrbeauf-

tragter an der Universität Basel;

-- Rechtsanwalt Karl Wüthrich, Wenger Plattner, Zürich;

-- Fürsprecher Dominik Gasser, Bundesamt für Justiz Bern, Lehrbeauftragter an der Uni-

versität Luzern, Bratschi Wiederkehr Buob (Vorsitz);

-- Das Sekretariat sowie die Redaktion des Berichts und Vorentwurfs besorgten Rechtsan-

wältin Brigitte Rickli und lic.iur. Toylan Senel (beide Bundesamt für Justiz).

Die Expertengruppe hielt insgesamt 7 Sitzungen ab, zuletzt am 18. Februar 2008. Im August 2007 fand eine zweitägige Klausur in Luzern statt. Im Juni 2008 wurde dem Bundesamt für Justiz ein Vorentwurf samt Begleitbericht abgeliefert⁵.

B. Die Ergebnisse der Phase 2 im Überblick

I. Grundsatz: Festhalten an den Beschlüssen der Phase 1

Die Expertengruppe hat grundsätzlich an ihren Erkenntnissen der Phase 1 festgehalten. Insbesondere hat sie ihre Grundhaltung bestätigt, wonach das schweizerische Insolvenzrecht auch unter dem Gesichtspunkt der Unternehmenssanierung durchaus tauglich und praktikabel ist: Das schweizerische Insolvenzrecht bedarf nach Ansicht der Expertengruppe keiner Generalüberholung.

Diese Erkenntnis schliesst – wie in der Phase 1 festgestellt – punktuellen Reformbedarf nicht aus⁶. Rein quantitativ hält sich der damit verbundene legislatorische Aufwand in Grenzen; qualitativ hingegen ist das Unterfangen wegen seiner wirtschafts- und sozialpolitischen Bedeutung nicht zu unterschätzen. Jede Verschiebung bei der Interessenabwägung zwischen den Schuldnern (d.h. den zu sanierenden Unternehmen) und ihrer Gläubigern hat in der Praxis sofort spürbare Folgen (z.B. hinsichtlich Zahlungsfristen, Verlustrisiko und Verlustquote, Art und Weise der Vertragserfüllung usw.).

Die Schaffung eines eigentlichen Sonderrechts für Grossinsolvenzen (Stichwort "Konzernkonkurs") hält die Expertengruppe nach wie vor als nicht spruchreif⁷. Das Insolvenzrecht darf grundsätzlich nicht durchbrechen, was das materielle Recht vorgibt und schützt. Vielmehr ist am heutigen System festzuhalten, wonach auch beim Zusammenbruch von Konzernen das allgemeine Verfahrensrecht anzuwenden ist (atomistic approach statt Konsolidation). Dem Konzernverhältnis kann jedoch punktuell Rechnung getragen werden (so etwa bei den Beweisregeln im Anfechtungsrecht und der Verfahrenskoordination, unten Besonderer Teil, B./V.).

In der Phase 1 formulierte die Expertengruppe sodann die These, dass die Revision des Sanierungsverfahrens nicht auf den Aspekt der Unternehmenssanierung beschränkt werden dürfe. Vielmehr müsse auch das System des Konkursverlustscheins und des neuen Vermögens (Art. 265 ff. SchKG) einbezogen und die Einführung einer so genannten Restschuldbefreiung diskutiert werden (sog. Privatsanierung)⁸. Die Expertengruppe ist nach wie vor dieser Auffassung. Zwar gehört die genannte Thematik im Wesentlichen zum "sozialen Insolvenzrecht" (Überschuldung von Konsumenten und Privathaushalten), doch hat sie auch einen unmittelbaren Bezug zur Unternehmenssanierung (Sanierung von Einzelfirmen). Aus Kapazitäts- und Zeitgründen musste die Expertengruppe ihre Arbeiten jedoch auf die Unternehmenssanierung beschränken.