Erläuternder Bericht

IV. Zuführung neuer Mittel

1. Eigenkapitalersetzende Darlehen

Bei den eigenkapitalersetzenden Gesellschaftsdarlehen handelt es sich um Darlehen, die Gesellschafter oder ihnen nahe stehende Personen der Gesellschaft in einem Zeitpunkt gewähren, in welchem dem Unternehmen eigentlich Eigenkapital zugeführt werden müsste. Die herrschende Praxis setzt solche Darlehen daher dem Risikokapital gleich (kolloziert sie also erst hinter sämtlichen Konkursklassen), wenn die Analyse ergibt, dass das betreffende Darlehen von einem unabhängigen Dritten nicht gewährt worden wäre (Drittmannstest) bzw. dem Unternehmen in Tat und Wahrheit Eigenkapital hätte zugeführt werden müssen (Sanierungstest).

In der Phase 1 schlug die Expertengruppe vor, die Voraussetzungen dieses konstruierten Rangrücktritts gesetzlich zu umschreiben. Mit Blick auf die abgeschlossene Revision des GmbH-Rechts, in deren Rahmen eine solche Regelung zwar ebenfalls diskutiert, schliesslich aber verworfen wurde⁶⁹, wird hier auf einen Vorschlag verzichtet.

2. Sanierungsdarlehen

In der Phase 1 setzte sich die Expertengruppe mit der Frage auseinander, ob Darlehen, die vor Einleitung eines Insolvenzverfahrens zum Zwecke der Sanierung gewährt werden, im Falle der Insolvenz privilegiert behandelt werden sollen. Die Voraussetzungen einer solchen Privilegierung müssten gesetzlich präzise umschrieben werden. So wäre der gesetzliche Nachweis zu fordern, dass das fragliche Darlehen zeitlich und umfangmässig effektiv geeignet war, massgeblich zur Sanierung beizutragen.

Die Expertengruppe verzichtete auf einen entsprechenden Vorschlag. Zum einen kann bezweifelt werden, ob eine solche Bestimmung überhaupt justiziabel wäre. Sodann wird der Zugang zur Nachlassstundung erleichtert, so dass New Money gemäss Artikel 310 Absatz 2 SchKG privilegiert werden kann, wenn die Geldaufnahme während der Nachlassstundung und mit Zustimmung des Sachwalters erfolgt. Eine weitere Privilegierung darüber hinaus drängt sich nicht auf.

V. Konzernkonkurs

1. Ausgangslage

Obwohl kein eigentliches Konzerninsolvenzrecht vorgeschlagen wird⁷⁰, gibt es Punkte, die de lege ferenda mit kleinem Aufwand korrigiert werden können, um den speziellen Verhältnissen eines Konzerns besser Rechnung zu tragen. Solchen Korrekturbedarf sieht die Expertengruppe bei der Koordination zusammenhängender Verfahren und bei der paulianischen Anfechtung. Sodann wird die Gelegenheit benutzt, im Anfechtungsrecht weitere Unsicherheiten auszuräumen, die jedoch nicht nur das Konzernverhältnis betreffen (unten VI.).

2. Koordination der Verfahren

Bei gleichzeitigen Insolvenzverfahren über mehrere Konzerngesellschaften können Doppelspurigkeiten entstehen. Das geltende Recht statuiert keine explizite Verfahrenskoordinationspflicht. Der Artikel 4 SchKG regelt die inner- sowie interkantonale Rechtshilfe zwischen den Betreibungs- und Konkursämtern in allgemeiner Weise.

Die Experten schlagen daher einen neuen Artikel 4a VE-SchKG vor, der die Kooperation in zusammenhängenden Verfahren regelt. Die beteiligten Vollstreckungsorgane, Aufsichtsbehörden und Gerichte sollen ihre Handlungen möglichst aufeinander abstimmen. Als sachlicher Zusammenhang gelten insbesondere Konzernverhältnisse.

Koordinationsmöglichkeiten gibt es viele: So kann etwa ein und derselbe Sachwalter für mehrere Verfahren eingesetzt werden. Ferner wird in Artikel 4a Absatz 2 VE-SchKG veran-