Erläuternder Bericht

Diese Regelung hat in der Sanierungspraxis immer wieder zu grossen Problemen geführt. Die gesetzliche und integrale Überbindung sämtlicher Arbeitsverträge kann durchaus zur Folge haben, dass der Betrieb keinen Käufer findet, was eine Sanierung verunmöglicht und zur vollständigen Vernichtung der betroffenen Arbeitsplätze führt. Der Arbeitnehmerschutz des OR verkehrt sich dann in sein Gegenteil.

Entsprechend ist umstritten, inwieweit Artikel 333 OR im Insolvenzverfahren überhaupt anwendbar sei oder nicht⁴³. Das Bundesgericht hat bisher bloss beschränkt für Klarheit sorgen können: Es hat entschieden, dass (immerhin) die Solidarhaftung nach Artikel 333 Absatz 3 OR bei Erwerb eines Betriebes aus der Konkursmasse nicht zum Tragen kommt⁴⁴. Im Übrigen aber blieb die Frage der Anwendbarkeit von Artikel 333 OR offen⁴⁵.

Die grosse Rechtsunsicherheit ruft nach einer Klarstellung im Gesetz. Dabei ist sicherzustellen, dass – bei einem allfälligen Ausschluss von Artikel 333 OR – der Arbeitnehmerschutz durch mutwillige Insolvenzverfahren nicht unterlaufen werden kann⁴⁶.

2.2 Vorschlag (Art. 333b Abs. 1 VE-OR)

Der Vorentwurf schlägt vor, den automatischen Übergang von Arbeitsverträgen bei Betriebsübernahme während der Nachlassstundung, im Rahmen eines Konkurses oder eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung auszuschliessen (Art. 333b VE-SchKG). Ob und wieweit mit dem Betrieb auch die Arbeitsverträge übernommen werden, soll neu Gegenstand von Verhandlungen und Vereinbarungen zwischen den Beteiligten sein. Das entspricht dem allgemeinen Vertragsrecht. Den betroffenen Arbeitnehmern steht dabei – wie nach geltendem Recht – ein Ablehnungsrecht zu (opting out).

Soweit der Erwerber die Arbeitnehmenden übernimmt, tritt er vollumfänglich in die Arbeitsverträge inklusive allfällige Gesamtarbeitsverträge ein. Das ist nur konsequent. Für ungedeckte Forderungen aus den übernommenen Verträgen soll ihn überdies zusammen mit dem Veräusserer eine Solidarhaftung treffen. Diesbezüglich weicht der Vorschlag der Experten von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab – zu Gunsten der übernommenen Arbeitnehmer. Für die ausstehenden Lohnforderungen der nicht übernommenen Arbeitnehmer trifft den Erwerber allerdings keine Haftung. Diese bleiben darauf beschränkt, sie im laufenden Insolvenzverfahren geltend zu machen.

Eine rein dogmatisch-theoretische Betrachtungsweise mag den Eindruck erwecken, dass die Stellung der Arbeitnehmenden mit diesem Vorschlag geschwächt wird. Die praktischen Erfahrungen haben jedoch mit aller Deutlichkeit gezeigt, dass das geltende Recht (Art. 333 OR) die realen Möglichkeiten verkennt. Es spiegelt den Arbeitnehmenden eine Arbeitsplatz-Sicherheit vor, die es im Sanierungsfall eben gerade nicht geben kann. Andererseits bringt der Vorentwurf den Arbeitnehmenden eine erhebliche Stärkung in ihrer verfahrensrechtlichen