Rapport explicatif

Les praticiens sont d’ailleurs partagés quant à savoir si l’art. 333 CO est applicable dans le cadre de la procédure d’exécution forcée⁴³. Et jusqu’ici, le Tribunal fédéral n’a guère eu l’occasion de clarifier la situation : il a néanmoins jugé que la responsabilité solidaire au sens de l’art. 333, al. 3, CO ne s’appliquait pas lors de l’acquisition d’une entreprise issue de la masse en faillite⁴⁴. Pour le reste, la question de l’applicabilité de l’art. 333 CO est restée sans réponse⁴⁵.

Cette grande insécurité juridique nécessite une clarification au niveau de la loi. Il faut toutefois s’assurer qu’en cas d’exclusion éventuelle de l’applicabilité de l’art. 333 CO, la procédure d’exécution forcée ne puisse pas être utilisée délibérément pour éluder les dispositions sur la protection des travailleurs⁴⁶.

2.2 Proposition (art. 333b, al. 1, AP CO)

L'avant-projet prévoit l'exclusion de l’automatisme du transfert des rapports de travail lors d’une reprise d’entreprise pendant le sursis concordataire ainsi que dans le cadre d’une faillite ou d’un concordat par abandon d’actifs (art. 333b AP CO). Les conditions de reprise des contrats de travail, pour autant qu’ils soient repris, devraient ainsi faire l’objet d’une négociation et d’un accord entre les parties, conformément aux règles générales du droit des obligations. Les travailleurs concernés conserveraient toutefois le droit d’opposition que leur confère déjà le droit actuel (opting out).

Dans la mesure où l’acquéreur reprend les travailleurs, l’avant-projet exige qu’il adhère intégralement aux contrats de travail, y compris à d’éventuelles conventions collectives de travail. C’est pure logique. Il doit, en outre, répondre solidairement avec l’aliénateur des créances non couvertes qui découlent des contrats repris. Sur ce point, la proposition des experts diverge de la jurisprudence du Tribunal fédéral – à l’avantage des travailleurs repris. L’acquéreur ne doit cependant assumer aucune responsabilité pour les créances sur salaires non couvertes concernant des travailleurs qui n’ont pas été repris. Ces derniers ont pour seule possibilité de faire valoir leurs droits dans le cadre de la procédure d’exécution forcée.

Si l’on adopte un point de vue purement dogmatique, on peut avoir le sentiment que cette proposition affaiblit le statut des travailleurs. La pratique nous enseigne toutefois que le droit actuel (art. 333 CO) méconnaît la réalité. Il fait miroiter aux travailleurs une sécurité de l’emploi qui ne peut tout simplement pas être offerte dans le cadre d’un assainissement. Mais parallèlement, l’avant-projet renforce considérablement la position juridique des travailleurs dans la procédure, notamment parce qu’il élargit très sensiblement les droits des créanciers en général (institution d’une commission des créanciers représentative et d’une assemblée des créanciers ayant qualité d’organes de contrôle dans la phase du sursis concordataire déjà ; art. 294a et 295a AP LP). Ces mesures devraient permettre de prévenir efficacement les abus.