Rapport explicatif

l’ouverture de la faillite⁶⁴. Les créances présentes et futures reviennent donc au cessionnaire-gagiste si elles sont nées avant l’ouverture de la faillite.

Lors de la faillite du cessionnaire-gagiste, la créance cédée en garantie ou ce qui en tient lieu (espèces ou choses) tombe dans la masse en faillite du cessionnaire, indépendamment du moment où elle est née et du fait qu’elle avait été encaissée ou non lors de l’ouverture de la faillite. C’est là une conséquence de la théorie de la pleine propriété (Vollrechtstheorie⁶⁵) et de l’art. 197 LP.

Le groupe d’experts estime que la situation juridique actuelle est claire et donne satisfaction, et donc qu’aucune correction ne s’impose.

4.3 Cession globale dans le sursis concordataire

La situation du débiteur en sursis concordataire n’est en rien comparable avec celle du failli. Le débiteur en sursis concordataire peut par exemple poursuivre ses activités commerciales (principe de la gestion autonome). Il est uniquement soumis à une surveillance mais pas à une mise sous régie comme dans la faillite. Pendant le sursis, de nouvelles créances sont ainsi constamment portées à l’actif du débiteur.

Mais d’autre part, à teneur de l’art. 298, al. 2, LP il est interdit, sous peine de nullité, d’aliéner ou de grever l’actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution et de disposer à titre gratuit pendant la durée du sursis, sans l’autorisation du juge du concordat. Cette disposition est également valable par analogie pour les cessions globales en leur qualité d’opérations de garantie⁶⁶. En fin de compte, le débiteur se retrouve donc dans une position comparable à celle du failli frappé d’incapacité de disposer (art. 204 LP)⁶⁷. Ici aussi, le principe de l’égalité de traitement des créanciers doit être respecté. Les créances futures cédées qui sont nées pendant le sursis concordataire restent donc acquises au cédant dans la mesure où le juge du concordat n’a pas consenti à la cession⁶⁸.

L'avant-projet prévoit d’apporter une précision à la LP en se fondant sur cette réflexion. Il complète l’art. 297 LP, qui règle les effets du sursis, par un nouvel al. 2^bis : la cession de créance future conclue avant l’octroi de sursis concordataire ne déploie pas d’effets si la créance cédée prend naissance postérieurement à l’octroi du sursis. Cette conséquence peut même déployer ses effets avec l’octroi du sursis provisoire, pour autant que ce dernier soit rendu public (art. 293c, al. 1, AP LP) ou qu’il soit communiqué au cessionnaire (art. 293c, al. 2, let. c, AP LP).

Les experts ont également examiné la question de savoir si cette conséquence pourrait conduire les débiteurs à « se réfugier » abusivement dans le sursis concordataire. Ils ont jugé que ce risque était minime dans la mesure où en cas d’échec de l’assainissement, l’avant-projet prévoit que la procédure concordataire débouche d’office sur la faillite (art. 296b et 309 AP LP).

IV. De l’apport de nouveaux fonds

1. Prêts assimilables à des capitaux propres

Les prêts assimilables à des capitaux propres sont des prêts que des associés ou des personnes qui leur sont proches octroient à la société à un moment où l’entreprise aurait en réalité eu besoin d’un apport de capitaux propres. Selon la pratique courante, ce type de prêt est assimilé à du capital risque (et donc colloqué derrière toutes les autres classes de créanciers) si l’analyse démontre que le même prêt n’aurait pas été accordé par un tiers indépen-