Rapport explicatif

dant (test du tiers) ou qu’en réalité l’entreprise aurait eu besoin de capital propre (test d’assainissement).

Dans la phase 1, le groupe d’experts avait proposé de donner une définition légale à cette postposition de créance créée de toutes pièces. Il renonce toutefois à le faire ici, cette question ayant déjà été envisagée – et rejetée – dans le cadre de la révision du droit de la Sàrl⁶⁹.

2. Prêts d’assainissement

Lors de la phase 1, le groupe d’experts s’était demandé si les prêts octroyés à des fins d’assainissement avant l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité devaient être traités de façon privilégiée en cas d’insolvabilité. Les conditions de ce privilège devaient faire l’objet d’une définition légale précise. La nouvelle norme devait notamment exiger la preuve que le prêt en question présentait les caractéristiques temporelles et matérielles nécessaires pour contribuer de façon décisive à l’assainissement.

Le groupe d’experts renonce toutefois à faire une proposition dans ce sens, notamment parce qu’il doute de la justiciabilité de cette disposition. De plus, les conditions du sursis concordataire sont allégées en ce sens que les nouveaux fonds apportés peuvent bénéficier d’un privilège au sens de l’art. 310, al. 2, LP s’ils sont levés pendant le sursis et avec le consentement du commissaire. Un privilège plus étendu ne s’impose pas.

V. De la faillite des groupes de sociétés

1. Problématique

Même si les experts ne proposent pas un droit de l’exécution forcée des groupes de sociétés à proprement parler⁷⁰, l’avant-projet peut, par de petites corrections, faire en sorte que la loi tienne mieux compte de la situation particulière de ce type de sociétés. Les experts identifient surtout un besoin de correction dans les domaines de la coordination entre les procédures connexes et de l’action paulienne. Il profite aussi de l’occasion pour proposer l’élimination d’autres insécurités juridiques concernant l’action révocatoire, mais qui ne touchent pas spécifiquement les groupes de sociétés (voir ci-après VI).

2. Coordination des procédures

La simultanéité des procédures d’insolvabilité menées contre diverses sociétés du même groupe peut entraîner des redondances. Le droit ne prévoit actuellement aucune obligation explicite de coordonner les procédures. Seul l’art. 4 LP contient une norme générale relative à l’entraide judiciaire intra et intercantonale entre les offices des poursuites et des faillites.

Les experts proposent donc un nouvel art. 4a AP LP qui fixe des règles de coopération lors de procédures connexes. Les organes de l’exécution forcée, les autorités de surveillance et les tribunaux impliqués seraient alors tenus, dans la mesure du possible, de coordonner leurs actions. La notion de connexité matérielle vise en particulier les groupes de sociétés.

Il existe de nombreuses possibilités de coordination, parmi lesquelles la désignation d’un seul commissaire pour plusieurs procédures. L’art. 4a, al. 2, AP LP donne, en outre, la possibilité aux tribunaux et aux autorités de surveillance impliqués de désigner d’un commun accord un organe qui exerce une compétence unique pour toutes les procédures. Coordination ne signifie toutefois pas consolidation : chaque procédure reste distincte. Les masses d’actifs et de passifs ne sont pas regroupées. Cette disposition n’entraîne donc pas une consolidation matérielle (substantial consolidation) des procédures (voir ci-après).