Rapport explicatif

3. Consolidation matérielle ?

Dans la phase 1, le groupe d’experts avait discuté de cas type dans lesquels une consolidation matérielle pourrait être admise à titre exceptionnel⁷¹. Cette question a de nouveau été abordée lors de la phase 2, mais les experts ont renoncé à formuler une proposition. D’une part parce que cette question est restée controversée jusqu’à la fin, et d’autre part parce qu’aucune solution satisfaisante n’a pu être trouvée quant à savoir qui, des tribunaux ou des créanciers concernés, devait avoir la compétence de décider définitivement d’une consolidation matérielle.

4. Subordination des créances intragroupe ?

Sur ce point encore, l'avant-projet ne formule aucune proposition. Il vaut mieux continuer de laisser à la pratique le soin de décider. La subordination doit toutefois rester une exception absolue, faute de quoi elle entraînerait une dégradation infondée du statut des créanciers d’emprunts (créanciers obligataires), ce qui ne saurait être souhaitable d’un point de vue économique.

5. Action paulienne au sein du groupe

Dans l’action révocatoire des libéralités selon l’art. 286 LP comme dans l’action révocatoire des actes dolosifs selon l’art. 288 LP, la loi oblige le demandeur à prouver les faits objectifs. En cas de donation mixte, cela signifie qu’il incombe au demandeur d’apporter la preuve de la disproportion supposée entre la prestation et la contre-prestation. En cas de dol, le demandeur doit non seulement prouver les faits objectifs, mais également les faits subjectifs attribués au débiteur comme l’intention de nuire aux créanciers ou de favoriser certains d’entre eux ainsi que le caractère reconnaissable de cette intention pour l’autre partie. La loi ne prévoit pas de présomption à charge du défendeur⁷².

Néanmoins, dans la pratique, le caractère reconnaissable de l’intention dolosive est présumé de facto lorsqu’il existe un lien (de parenté) étroit entre les parties⁷³. Il n’est cependant pas rare que, malgré la situation juridique en matière de fardeau de la preuve, les prétentions de l’action révocatoire ne puissent être exercées si la recherche d’une solution négociée échoue. C’est particulièrement le cas dans le cadre des actions révocatoires des actes dolosifs (art. 288 LP).

L'avant-projet prévoit donc d’alléger le fardeau de la preuve qui incombe au demandeur de l’action paulienne de deux manières.

-- Action révocatoire des libéralités (art. 286 AP LP) : lorsque le bénéficiaire est une per-

sonne proche du débiteur⁷⁴, c’est à lui qu’il incombe de prouver que la relation entre la prestation et la contre-prestation n’est pas disproportionnée. L’avant-projet précise à cet égard que la notion de personne proche recouvre aussi les sociétés qui constituent un groupe (art. 286, al. 3, AP LP).

-- Action révocatoire des actes dolosifs (art. 288 AP LP) : si le bénéficiaire est une per-

sonne proche du débiteur – cette notion incluant ici aussi les sociétés formant un groupe

– les faits subjectifs invoqués (intention de nuire et caractère reconnaissable de cette in-