Rapport explicatif

-- Daniel Staehelin, docteur en droit, avocat et notaire, Christen Rickli Partner, Bâle, chargé

d’enseignement à l’université de Bâle

-- Karl Wüthrich, avocat, Wenger Plattner, Zurich

-- Dominik Gasser, avocat, Office fédéral de la justice, chargé d’enseignement à l’université

de Lucerne, Bratschi Wiederkehr Buob, Zurich/Berne/Saint-Gall/Zoug (président)

-- Le secrétariat et la rédaction du rapport et de l’avant-projet ont été assurés par Brigitte

Rickli, avocate, et Toylan Senel, licencié en droit (collaborateurs à l’OFJ)

Le groupe d’experts s’est réuni à sept reprises, la dernière fois le 18 février 2008. Ses membres se sont également rencontrés à Lucerne en août 2007 pour une séance spéciale de deux jours. Ils ont livré à l’Office fédéral de la justice un avant-projet accompagné d’un rapport en juin 2008⁵.

B. Aperçu des résultats de la phase 2

I. Principe : maintien des conclusions de la phase 1

D’une manière générale, le groupe d’experts est resté convaincu des positions exprimées au termes de la phase 1 de son mandat. Il a confirmé notamment son avis selon lequel le droit suisse de l’exécution forcée est fiable et praticable, y compris sous l’angle de l’assainissement des entreprises. Par conséquent, selon lui, une révision générale ne s’impose pas.

Cela n’exclut pas, comme cela avait déjà été souligné dans la phase 1, la nécessité de réformes ponctuelles⁶. D’un point de vue purement quantitatif, l’ampleur du travail législatif est donc limitée. Mais sur le plan qualitatif, on ne saurait sous-estimer la portée politique de ce projet, notamment en raison de ses conséquences économiques et sociales. Dans la pesée des intérêts entre les débiteurs (soit les entreprises à assainir) et leurs créanciers, tout transfert de charge a des conséquences immédiates et tangibles (par exemple en matière de délais de paiement, de risque de pertes, de taux des pertes, de modalités d’exécution des contrats, etc.).

Le groupe d’experts estime toujours qu’il n’est pas opportun de créer un droit spécial régissant l’insolvabilité des grandes entreprises (mot-clé « faillite des groupes de sociétés »)⁷. Par principe, le droit de l’exécution forcée ne doit pas empiéter sur les normes du droit matériel. Au contraire, il convient de maintenir le système actuel, dans lequel les règles générales de procédure s’appliquent aussi lors de la faillite des groupes (approche « atomiste » plutôt que « consolidée »). Il est néanmoins possible de tenir compte ponctuellement de la situation des groupes de sociétés (notamment pour les règles régissant le fardeau de la preuve en cas de révocation ou pour la coordination des procédures ; cf. Partie spéciale B/V).

Dans la phase 1, le groupe d’experts avait aussi relevé que la révision de la procédure d’assainissement ne devrait pas être uniquement axée sur l’assainissement de l’entreprise, mais qu’il conviendrait également de repenser le système de l’acte de défaut de biens et du retour à meilleure fortune (art. 265 ss LP) et de discuter de l’introduction d’une « libération du solde de la dette » (assainissement privé⁸). Il n’a pas changé d’avis, car si cette problématique ressortit en grande partie au « droit social de l’insolvabilité » (surendettement des consommateurs et des ménages privés), elle présente aussi un lien direct avec I’assainissement des entreprises (assainissement des entreprises individuelles). Par manque de capacités et de temps, le groupe d’experts a toutefois dû limiter ses travaux à l’assainissement des entreprises.