Rapport explicatif

Partie spéciale

Remarque liminaire

La partie spéciale comporte deux volets :

-- la partie A présente et commente les propositions du groupe d’experts concernant une

révision de la procédure concordataire ;

-- la partie B aborde ensuite un certain nombre de problématiques particulières.

A. Procédure concordataire (procédure d’assainissement)

I. Avis de surendettement et ajournement de la faillite

1. Intégration de l’ajournement de la faillite dans la procédure concordataire

Dans la conception proposée par l’avant-projet, la procédure concordataire est la seule procédure d’assainissement. Lors de la phase 1, le groupe d’experts avait constaté que le parallélisme entre l’ajournement de la faillite (art. 725 s CO) et le sursis concordataire conduisait à des redondances et à une insécurité juridique¹⁰. C’est la raison pour laquelle l’avant-projet intègre le moratoire dans la procédure concordataire, ce qui permet d’abroger l’art. 725a CO.

Le moratoire n’est donc pas supprimé sans compensation ; il est simplement extrait du droit des sociétés et, du fait de son inscription dans la LP, rendu accessible à toutes les formes de sociétés¹¹. Dans les faits, cela signifie qu’un sursis concordataire pourrait être réellement utilisé pour accorder un sursis, sans avoir pour objectif d’ouvrir la voie à un concordat judiciaire. C’est à cette possibilité que fait allusion l’art. 296a, al. 1, AP LP lorsqu’il indique que le sursis peut être annulé si un assainissement intervient avant l’expiration du sursis. En effet, cette situation peut très bien se produire même si aucun concordat judiciaire n’est conclu et homologué : elle peut être le résultat d’un accord extrajudiciaire conclu avec les créanciers principaux ou de mesures internes prises par l’entreprise, comme cela peut aujourd’hui être le cas dans le cadre d’un ajournement de faillite. La modification proposée généralise donc l’accession à cette possibilité.

L’intégration de l’ajournement de la faillite dans la procédure concordataire a aussi des conséquences rédactionnelles : les art. 219, al. 5, ch. 2, 288a, ch. 2, 331, al. 2, et 350 LP doivent être adaptés ou biffés. Le droit matériel doit aussi être corrigé lorsqu’il renvoie à l’ajournement de la faillite¹².

2. Maintien de l’avis de surendettement dans le droit des sociétés

Dans le droit en vigueur, l’ajournement de la faillite (art. 725a CO) est intimement lié à ce que l’on appelle l’avis obligatoire en cas de surendettement. Le droit matériel fixe donc les conditions dans lesquelles une société est tenue d’informer le juge de son insolvabilité et quand ce dernier peut éventuellement ajourner la faillite. Le groupe d’experts est convaincu que les dispositions régissant cet « avis d’insolvabilité » obligatoire doivent rester dans le droit des sociétés (art. 725 CO). Par conséquent, cette obligation continuera de ne concerner que certaines formes de sociétés, à savoir les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives. Les experts ont donc renoncé à élaborer un « avis de surendettement » applicable de façon indifférenciée à toutes les formes de sociétés, d’autant qu’une telle mesure serait quasiment impraticable.

En outre, le groupe d’experts a proposé d’étendre les conditions régissant l’avis obligatoire en cas de surendettement afin de garantir le recours aux autorités judiciaires en temps utile. En particulier, le juge devra être avisé lorsque la société est devenue insolvable. Le Conseil fédéral avait proposé une solution similaire, légèrement plus nuancée, lors de la modification