Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht zur VITH und Änderung der KVV

c) Rechtsnatur der Vereinbarung

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das einer Rückforderung wegen Unwirtschaftlichkeit nach Artikel 56 Absatz 1 und 2 KVG zugrunde liegende Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur (BGE 135 V 124 E. 4.3.1. S. 131 f.). Die Natur einer solchen Forderung kann durch eine allfällige neue Vereinbarung über diese Forderung zwischen Versicherer und Leistungserbringer nicht geändert werden. Die Rechtsnatur von Vereinbarungen zur teilweisen Weitergabe von Vergünstigungen im Sinne von Artikel 56 Absatz 3^bisrevKVG ist ebenfalls öffentlich-rechtlicher Natur, zumal der Versicherer weiterhin als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung agiert. Bei Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern betreffend Rückforderungen wegen Unwirtschaftlichkeit gemäss Artikel 56 Absatz 1 und 2 KVG handelt es sich um eine Streitigkeit im Sinne von Artikel 89 Absatz 1 KVG. Sodann ist der Entscheid des Schiedsgerichts mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbar (BGE 135 V 124 E. 1 S. 126 ff.). In analoger Anwendung dürfte es sich vorliegend ebenfalls um eine Streitigkeit im Sinne von Artikel 89 Absatz 1 KVG handeln und sodann bei Entscheiden des Schiedsgerichts um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts nach Artikel 82 Buchstabe a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110).

1.2 Bezüge zu anderen Regulierungen

1.2.1 Arzneimittelwerbung

Als Arzneimittelwerbung im Sinne der Arzneimittel-Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV; SR 812.212.5) gelten alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (Art. 2 Bst. a AWV). Darunter fällt auch die sogenannte Wertwerbung für Arzneimittel, d.h. das Versprechen und Annehmen geldwerter Vorteile (Art. 33 HMG). Artikel 33 HMG richtet sich an Fachpersonen und beschreibt demnach eine unzulässige Form von Fachwerbung (vgl. dazu Art. 2 Bst. c und Art. 3 AWV), die im Übrigen aber nur punktuell in der AWV ausgeführt ist (Art. 4 Bst. f, Art. 10 Abs. 3, Art. 11 und 12 AWV).²

Auch künftig dürften nicht gebührende Vorteile an Personen, die verschreibungspflichtige Arzneimittel verschreiben, abgeben, anwenden oder zu diesem Zweck einkaufen (Art. 55 revHMG), regelmässig einhergehen mit der Schaffung von (unzulässigen) finanziellen Anreizen zur Förderung von Verschreibung, Abgabe, Anwendung oder Verkauf im Sinne der Arzneimittel-Werbeverordnung (Art. 2 Bst. a AWV). Allerdings geht der persönliche Geltungsbereich von Artikel 55 revHMG insofern über den (zulässigen) Adressatenkreis für Fachwerbung (Art. 2 Bst. c und Art. 3 AWV) hinaus, als die Norm auch alle zur nichteigenverantwortlichen beruflichen Anwendung und zum Einkauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln berechtigten Personen erfasst (siehe dazu Erläuterungen zu Art. 2 VITH). Sodann ist aufgrund der Ergänzung der Vorteilsregelung betreffend verschreibungspflichtige Arzneimittel (Art. 55 revHMG) mit einer Transparenzpflicht auch betreffend Medizinprodukte (Art. 56 revHMG) der sachliche Geltungsbereich der neuen Regelung über Integrität und Transparenz nicht mehr auf Arzneimittel beschränkt (siehe dazu Erläuterungen zu Art. 10 VITH). Vor diesem Hintergrund sollen als besondere Regelung zur AWV zusätzlich eine eigenständige Verordnung über Integrität und Transparenz im Heilmittelbereich geschaffen und die Vollzugsbestimmungen betreffend geldwerte Vorteile soweit sinnvoll und möglich aus der AWV in diese überführt werden (siehe dazu Kapitel 3, Artikelerläuterungen). Wenn hingegen eine Norm nicht als erschöpfende Regelung zu betrachten ist – etwa betreffend Musterpackungen im Sinne von Art. 10 AWV (Art. 9 VITH) oder betreffend Arzneimittelvertreterinnen und -vertreter im Sinne von Art. 12 AWV (Art. 12 Abs. 2 Bst. d VITH) –, dann sind beide Verordnungen nebeneinander anwendbar, soweit sich ihre Tatbestände decken und die Rechtsfolgen nicht gegenseitig ausschliessen.