Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant l’OITPTh et la modification de l’OAMal

charger l’OFSP de vérifier si les avantages perçus directement ou indirectement sont effectivement répercutés, si les avantages non répercutés sont utilisés de manière vérifiable pour améliorer la qualité des traitements, conformément à la convention établie au préalable. Compte tenu notamment des nouvelles tâches d’exécution attribuées à l’OFSP, les nouvelles dispositions de la LAMal concernant la répercussion des avantages visée à l’art. 56, al. 3, let. b, LAMal doivent être concrétisées au niveau de l’ordonnance.

c) Nature juridique de la convention

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le rapport de droit qui sous-tend une demande de restitution en raison du caractère non économique de la prestation en vertu de l’art. 56, al. 1 et 2, LAMal relève du droit public (ATF 135 V 124 consid. 4.3.1. p. 131 s.). L’assureur et le fournisseur de prestations ne peuvent pas modifier la nature d’une telle créance en établissant une nouvelle convention à son sujet. Les conventions sur la répercussion non intégrale des avantages conclues en vertu de l’art. 56, al. 3^bis, LAMal révisée relèvent elles aussi du droit public, d’autant plus que l’assureur reste l’organe d’exécution de l’assurance-maladie sociale. Les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations concernant les demandes de restitution en raison du caractère non économique des prestations en vertu de l’art. 56, al. 1 et 2, LAMal constituent des litiges au sens de l’art. 89, al. 1, LAMal. Dès lors, les décisions du tribunal arbitral peuvent faire l’objet d’un recours en matière de droit public (ATF 135 V 124 consid. 1 p. 126 ss). Par analogie, un litige dans le cas présent relèverait également de l’art. 89, al. 1, LAMal, et les décisions du tribunal arbitral seraient des causes de droit public selon l’art. 82, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110).

1.2 Liens avec d’autres réglementations

1.2.1 Publicité pour les médicaments

On entend par publicité pour les médicaments au sens de l’ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPuM ; RS 812.212.5) toute forme d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à encourager la prescription, la remise, la vente, la consommation ou l’utilisation de médicaments (art. 2, let. a, OPuM). Cette définition englobe aussi les cadeaux publicitaires en rapport avec des médicaments, c.-à-d. la promesse et l’acceptation d’avantages matériels (art. 33 LPTh). L’art. 33 LPTh s’adresse aux professionnels et décrit une forme (illicite) de publicité destinée aux professionnels (cf. art. 2, let. c, et 3 OPuM), qui n’est réglée que ponctuellement dans l’OPuM (art. 4, let. f, 10, al. 3, 11 et 12 OPuM).²

Il est probable que l’octroi d’avantages indus à des personnes qui prescrivent, remettent, utilisent ou achètent à cette fin des médicaments soumis à ordonnance (art. 55 LPTh révisée) continuera d’aller très souvent de pair avec des incitations financières (illicites) telles que celles visées par l’ordonnance sur la publicité pour les médicaments, c.-à-d. destinées à en encourager la prescription, la remise, l’utilisation ou la vente (art. 2, let. a, OPuM). Le champ d’application quant aux personnes de l’art. 55 LPTh révisée est cependant plus étendu que le cercle des personnes visées par la publicité (autorisée) destinée aux professionnels (art. 2, let. c, et 3 OPuM), puisque la norme s’applique également à toutes les personnes habilitées à utiliser à titre professionnel, mais sous la responsabilité d’un tiers, ou à acheter des médicaments soumis à ordonnance (voir à ce sujet le commentaire conc. l’art. 2). Par ailleurs, du fait que la disposition sur les avantages en rapport avec des médicaments soumis à ordonnance (art. 55 LPTh révisée) a été complétée par une obligation de transparence qui concerne aussi les dispositifs médicaux (art. 56 LPTh révisée), le champ d’application matériel de la nouvelle réglementation en matière d’intégrité et de transparence ne se limite plus aux médicaments (voir à ce sujet le commentaire conc. l’art. 10). Dans ce contexte, il a été décidé d’édicter une ordonnance à part sur l’intégrité et la transparence dans le domaine des produits thérapeutiques, en tant que réglementation spéciale complétant à l’OPuM, et, dans la mesure où cela est possible et approprié, de transposer les dispositions d’exécution concernant les avantages matériels de l’OPuM dans la nouvelle ordonnance (cf. chap. 3, commentaires des dispositions). Lorsqu’une norme n'est pas considérée