Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht zur VITH und Änderung der KVV

1.2.2 Korruptionsstrafrecht

Parallelen zwischen den Tatbeständen des Korruptionsstrafrechts nach Artikel 322^terff. des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) und dem Straftatbestand des Verstosses gegen die heilmittelrechtliche Integritätsbestimmung (Art. 55 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 Bst. h revHMG) sind unübersehbar. Im Gegensatz zu den klassischen, von kantonalen Strafbehörden zu verfolgenden Korruptionsdelikten des StGB ist das heilmittelrechtliche Integritätsgebot einschliesslich Straftatbestand aber keine rein strafrechtliche Norm, sondern eine Regulierung der zweiten Stufe (Sekundärregulierung), die auch mit den Mitteln des Verwaltungsrechts durchgesetzt wird (verwaltungsrechtlich-strafrechtliche "Doppelnorm").³ Als solche Sekundärregulierung dient sie der Korrektur von unerwünschten Wirkungen von vorgelagerten Regulierungen, die ihrerseits etwa zur Erreichung von Zielen ökonomischer (z.B. Behebung Marktversagen → Kontrahierungszwang), gesundheitspolitischer (insb. Gesundheitsschutz → Verschreibungspflicht/- monopol) und sozial- bzw. wettbewerbspolitischer Art (z.B. flächendeckende Versorgung) vorgenommen werden (vgl. etwa auch Abstimmung auf krankenversicherungsrechtliche Weitergabepflicht oder Bezüge zu kant. Gesundheitsgesetzen mit Selbstdispensations-Regulierungen und "Compérage"-Verboten). Die Bestimmungen zur heilmittelrechtlichen Integrität und Transparenz (Art. 55 und 56 revHMG) werden in erster Linie im Verwaltungsverfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021) vollzogen (vgl. Art. 84 Abs. 1 HMG), wobei das mit dem Vollzug betraute BAG alle erforderlichen Verwaltungsmassnahmen treffen kann, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 Abs. 1 revHMG). Die behördliche Marktüberwachung ist zentral, um im vorliegenden Bereich mittelbar die Rechtmässigkeit von Verschreibung, Abgabe, Anwendung und Einkauf sicherzustellen. Getrennt und unabhängig von diesen administrativen Verfahren und Massnahmen kann das BAG nach den Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts (VStrR; SR 313.0) ein Strafverfahren durchführen und Verletzungen von Artikel 55 und 56 revHMG mit Freiheits- oder Geldstrafen bzw. Bussen ahnden (Art. 86 Abs. 1 Bst. h bzw. Art. 87 Abs. 1 Bst. h i.V.m. Art. 90 Abs. 1 revHMG); es kann dabei auch Tätigkeitsverbote, die Einziehung unrechtmässig erzielter Gewinne oder eine Ersatzforderung in entsprechender Höhe anordnen (Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 67 ff. StGB).

Für diesen verwaltungsstrafrechtlichen Vollzug der Integritätsbestimmung nach Artikel 55 revHMG stellt sich die Frage, inwiefern es Überschneidungen mit den Korruptionstatbeständen nach Artikel 322^terff. StGB gibt und wie damit umzugehen ist. Dabei gilt es erstens zu beachten, dass die beiden Regulierungskomplexe unterschiedliche Rechtsgüter schützen. Die heilmittelrechtliche Sekundärregelung soll zum Schutz der öffentlichen Gesundheit (Art. 118 BV) einer unzweckmässigen oder übermässigen Verwendung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln entgegenwirken (Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).⁴ Demgegenüber schützen die Bestimmungen des StGB hauptsächlich die Treuepflicht von Amtsträgern bzw. Beauftragten etc. respektive das Vertrauen in die Lauterkeit und Loyalität der handelnden Personen bei der Erfüllung anvertrauter Aufgaben (sowie – im privaten Bereich – das öffentliche Interesse an einem freien Markt).⁵ Mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsgüter wurde beim Zusammentreffen des geltenden Artikels 33 HMG mit Artikel 322^terStGB von Lehre und Rechtsprechung vorwiegend echte Konkurrenz angenommen.⁶ Zweitens ist für die objektiven Tatbestände zu berücksichtigen, dass der "nicht gebührende Vorteil" im Sinne des heilmittelrechtlichen Integritätsgebots und der "nicht gebührende Vorteil" im rein strafrechtlichen Sinne u.a. wegen ihrer unterschiedlichen Ausnahmebestimmungen nicht deckungsgleich sind (vgl. Art. 55 Abs. 2 revHMG vs. Art. 322^deciesAbs. 1 StGB). Ob tatsächlich eine Kollision zwischen heilmittel- und strafrechtlicher Norm vorliegt, kann sich deshalb erst im Verlauf des jeweiligen Verfahrens zeigen. Drittens unterscheiden sich diese Normen auch bezüglich des subjektiven Tatbestands: Verstösse gegen das Integritätsgebot werden auch bestraft, wenn sie nur fahrlässig begangen wurden (Art. 86 Abs. 4 revHMG).⁷ Demgegenüber sehen die StGB-Korruptionsdelikte ausnahmslos nur bei vorsätzlicher Begehung Strafbarkeit vor (Art. 322^terff. i.V.m. Art. 10 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 StGB). In der Regel dürfte sich jedoch erst im Laufe der Untersuchungen zeigen, ob im konkreten Einzelfall nun (Eventual-)Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt, d.h. ob nun die Voraussetzungen für eine