Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht zur VITH und Änderung der KVV

Strafverfolgung nach StGB (durch den zuständigen Kanton) und/oder nach HMG (durch das BAG) erfüllt sind. Vor diesem Hintergrund sind a priori nur in beschränktem Ausmass generelle Aussagen zum Verhältnis der heilmittelrechtlichen Integritätsbestimmungen zu den einzelnen Tatbeständen des Korruptionsstrafrechts möglich:

a) Bestechen und sich bestechen lassen (Art. 322^terf. und 322^septiesff. StGB)

Festhalten lässt sich zunächst, dass neben dem Bestechen respektive dem Bestechenlassen von schweizerischen und fremden Amtsträgern (Art. 322^terf. und 322^septiesStGB) seit dem 1. Juli 2016 auch das Bestechen respektive das Bestechenlassen von Privaten (Art. 322^octiesf. StGB) verfolgt wird. Dabei steht in allen strafbaren Fällen dem nicht gebührenden Vorteil jeweils eine konkrete Gegenleistung gegenüber ("für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung").⁸ Ein solcher Nachweis ist bei Verletzung der heilmittelrechtlichen Integritätsbestimmungen nicht erforderlich. Somit stehen Artikel 322^terf./322^septiesff. StGB und Artikel 86 Absatz 1 Buchstabe h revHMG in unechter Konkurrenz zueinander, soweit der kernstrafrechtliche Tatbestand – trotz unterschiedlicher Rechtsgüter

– den heilmittelrechtlichen vollständig (im Sinne der Konsumtion oder Spezialität) umfasst. Diesfalls führt die zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung der konkreten Gegenleistung (Art. 322^terf./322^septiesff. StGB) zur Konsumtion oder Verdrängung der allgemeineren heilmittelrechtlichen Vorschrift, d.h. zur alleinigen Anwendung der spezielleren StGB-Normen. Es gilt im Einzelfall u.a aber zu beachten, dass der "nicht gebührende Vorteil" nach Artikel 322^terf./322^septiesff. StGB den "nicht gebührenden Vorteil" nach Artikel 55 revHMG gerade nicht vollständig umfasst. Zudem wird die strafrechtliche Privatbestechung in leichten Fällen nur auf Antrag verfolgt (Art. 322^octiesAbs. 2 StGB und Art. 322^noviesAbs. 2 StGB); ohne Antrag kommt in leichten Fällen nur eine Verfolgung von Amtes wegen nach Artikel 86 Absatz 4 revHMG in Frage.

b) Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme (Art. 322^quinquiesf. StGB)

Sodann gelten die Verbote der blossen Vorteilsgewährung (Art. 322^quinquiesStGB: "im Hinblick auf die Amtsführung zu dessen Gunsten oder zu Gunsten eines Dritten einen nicht gebührenden Vorteil" anbieten, versprechen oder gewähren) und Vorteilsannahme (Art. 322^sexiesStGB: "im Hinblick auf die Amtsführung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil" fordern, sich versprechen lassen oder annehmen) betreffend schweizerische Amtsträger. Diese Regelung soll "Streugeschenke" oder "Goodwill-Zahlungen" erfassen, denen  im Gegensatz zur Bestechung  keine konkrete Gegenleistung zuzuordnen ist, die aber in der Praxis häufig Ausgangspunkt korruptiver Beziehungen bilden, weil Geschenke psychologisch nach einer Erwiderung verlangen.⁹ Einer solchen Vorteilsgewährung respektive Vorteilsannahme ohne spezifische direkte Gegenleistung¹⁰ entsprechen die heilmittelrechtlichen Integritätsbestimmungen (Art. 55 revHMG) weitgehend. Auf medizinische oder pharmazeutische Fachpersonen, die nicht Mitglied einer Behörde, Beamte oder amtlich bestellte Sachverständige sind, findet das strafrechtliche Verbot der Vorteilsgewährung respektive Vorteilsannahme (Art. 322^quinquiesf. StGB) keine Anwendung. Sind solche Fachpersonen aber zugleich Beamte im Sinne von Artikel 110 Absatz 3 StGB (z.B. Ärzte in öffentlichen Spitälern), ist eine Normkollision zwischen Artikel 86 Absatz 1 Buchstabe h revHMG und Artikel 322^quinquies/ 322^sexiesStGB hingegen denkbar. So lässt sich (entsprechend bisheriger Auffassung betreffend Artikel 33 HMG und Artikel 322^terStGB) mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsgüter echte Konkurrenz auch im Verhältnis von Artikel 86 Absatz 1 Buchstabe h revHMG und Artikel 322^quinquiesf. StGB annehmen. Mit Blick auf die Materialien muss aber davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit Artikel 55 revHMG respektive der entsprechenden Strafnorm bewusst eine auf medizinische und pharmazeutische Fachpersonen und Organisationen zugeschnittene Spezialregelung zu den strafrechtlichen Korruptionsbestimmungen schaffen wollte. Diese sollte sich primär an die Pharmaindustrie richten und daher hinsichtlich aller Fachpersonen einheitlich

– ohne Differenzierung zwischen privater oder öffentlicher Aufgabe – gelten, auch wenn im Einzelfall der Begriff der "Fachperson" im Sinne von Artikel 55 revHMG denjenigen des Beamten im Sinne von