Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant l’OITPTh et la modification de l’OAMal

comme règlementant exhaustivement un état de fait – par exemple, en ce qui concerne les échantillons au sens de l’art. 10 OPuM (art. 9 OITPTh) ou les délégués médicaux visés à l’art. 12 OPuM (art. 12, al. 2, let. d OITPTh) – les deux ordonnances restent toutes deux applicables pour autant que les énoncés de fait se recoupent et que les conséquences juridiques respectives ne s’excluent pas.

1.2.2 Droit pénal de la corruption

Il y a des parallèles évidents entre les actes de corruption visés aux art. 322^terss du Code pénal (CP ; RS 311.0) et l’infraction pénale que constitue la violation des dispositions relatives à l’intégrité dans le domaine des produits thérapeutiques (art. 55, en relation avec l’art. 86, al. 1, let. h, LPTh révisée). Contrairement aux délits classiques de corruption, poursuivis par les autorités pénales cantonales en vertu du CP, le devoir d’intégrité dans le domaine des produits thérapeutiques, y compris l’infraction pénale, ne constitue pas une pure norme pénale, mais une réglementation de deuxième niveau (réglementation secondaire) également mise en œuvre avec des instruments du droit administratif (« double norme » droit pénal – droit administratif)³. En tant que telle, elle permet de corriger les effets indésirables de réglementations en amont servant à atteindre des objectifs économiques (p. ex. remédier à des défaillances du marché → obligation de contracter), des objectifs de politique sanitaire (en particulier pour la protection de la santé → médicaments soumis à ordonnance/monopole de la prescription), des objectifs sociopolitiques ou relevant de la politique de la concurrence (p. ex. approvisionnement de l’ensemble du pays); cf. p. ex. l’harmonisation avec l’obligation de répercuter les avantages prévue dans la législation sur l’assurance-maladie ou les liens avec les dispositions cantonales réglant la propharmacie et les interdictions de compérage. Les dispositions concernant l’intégrité et la transparence dans le domaine des produits thérapeutiques (art. 55 et 56 LPTh révisée) sont mises en œuvre en premier lieu dans le cadre de procédures administratives régies par la loi sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021; cf. art. 84, al. 1, LPTh). En tant qu’autorité chargée de l’exécution, l’OFSP peut prendre les mesures administratives nécessaires pour rétablir une situation conforme au droit (art. 66, al. 1, en relation avec l’art. 82, al. 1, LPTh révisée). La surveillance étatique concernant l'intégrité et la transparence est un élément déterminant pour garantir indirectement la légalité de la prescription, de la remise, de l’utilisation et de l’achat de médicaments. Parallèlement et indépendamment des procédures et mesures administratives, l’OFSP peut, en vertu du droit pénal administratif (DPA ; RS 310.0), mener une procédure pénale et sanctionner les infractions aux art. 55 et 56 LPTh révisée par une peine privative de liberté ou pécuniaire respectivement une amende (art. 86, al. 1, let. h, resp. 87, al. 1, let. h, en relation avec l’art. 90, al. 1, LPTh révisée). L’OFSP peut aussi ordonner une interdiction d’exercer une activité, la confiscation de valeurs patrimoniales ou une créance compensatrice de valeur correspondante (art. 2, DPA, en relation avec les art. 67 ss CP).

Concernant l’exécution des dispositions de droit pénal administratif relatives à l’intégrité en vertu de l’art. 55 LPTh révisée se pose la question des possibles recoupements avec les infractions pénales relevant de la corruption, visées aux art. 322^terss CP, et de la manière de les traiter. Il convient premièrement de relever que ces deux ensembles réglementaires ne protègent pas les mêmes biens juridiques. La réglementation secondaire régissant les produits thérapeutiques a pour but de protéger la santé publique (art. 118 Cst.) en empêchant que les produits thérapeutiques mis sur le marché soient utilisés de manière non conforme ou excessive (art. 1, al. 2, let. b, LPTh).⁴ Les dispositions du CP, en revanche, protègent principalement la loyauté due par les agents publics / les mandataires etc., ainsi que la confiance en l’accomplissement intègre et loyal des tâches confiées (de même que – dans le domaine privé – l’intérêt public à un libre marché)⁵. Compte tenu de ces différents biens juridiques, la doctrine et la jurisprudence ont principalement considéré qu’il y a concours parfait entre l’art. 33 LPTh et l’art. 322^terCP.⁶ Deuxièmement, en ce qui concerne les éléments constitutifs objectifs de l’infraction, il faut tenir compte du fait qu’un « avantage indu » / « avantage illicite » en relation avec le devoir d’intégrité dans le droit des produits thérapeutiques n’est pas identique à un « avantage indu » au