Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant l’OITPTh et la modification de l’OAMal

sens strict du droit pénal, notamment en raison des différentes exceptions prévues (cf. art. 55, al. 2, LPTh vs art. 322^decies, al. 1, CP). Par conséquent, ce n'est qu'au cours de futures procédures qu'il sera possible de déterminer s’il y a effectivement conflit entre la norme de droit des produits thérapeutiques et la norme pénale. Troisièmement, les normes en question se distinguent également en ce qui concerne les éléments constitutifs subjectifs de l’infraction : les infractions contre le devoir d’intégrité sont également poursuivies lorsqu’elles sont commises par négligence (art. 86, al. 4, LPTh révisée),⁷ alors que le délit de corruption au sens du CP est poursuivi, sans exception, uniquement s’il a été commis intentionnellement (art. 322^terss, en relation avec les art. 10, al. 3, et 12, al. 1, CP). De manière générale, la question de savoir si une infraction relève d’un dol (éventuel) ou d’une négligence – c.-à-d. si elle est passible de poursuites pénales selon le CP (par le canton concerné) et/ou selon la LPTh (par l’OFSP) – ne pourra être résolue qu’au cas par cas en cours d'instruction. Compte tenu de ce qui précède, des considérations générales a priori à propos de la relation entre les dispositions sur l’intégrité prévues dans le droit des produits thérapeutiques et les différentes infractions de corruption selon le code pénal ne peuvent avoir qu'une portée limitée :

a) Corruption active et corruption passive (art. 322^ters. et 322^septiesss CP)

À noter tout d’abord que, depuis le 1^erjuillet 2016, la corruption active et passive de particuliers (art. 322^octiess. CP) est poursuivie au même titre que la corruption active et passive d’agents publics suisses et étrangers (art. 322^ters. et 322^septiesCP). Lorsqu'il s'agit d'infractions punissables, l’avantage indu est associé à une contrepartie concrète (pour l’exécution ou l’omission d’un acte contraire aux devoirs ou dépendant du pouvoir d’appréciation de la personne corrompue).⁸ Dans les cas de violation des dispositions relatives à l’intégrité dans le droit des produits thérapeutiques, cette preuve n’est pas demandée. Les art. 322^ters./322^septiesss CP et l’art. 86, al. 1, let. h, LPTh révisée sont en concours imparfait, dans la mesure où – malgré le fait que les biens juridiques sont différents – l’infraction selon le code pénal embrasse ou referme entièrement l’infraction selon le droit des produits thérapeutiques (absorption ou spécialité). Dans ce cas, la condition supplémentaire d’une contrepartie concrète (art. 322^ters./322^septiesss CP) conduit à l’absorption ou à l’éviction des dispositions du droit des produits thérapeutiques, autrement dit à l’application exclusive des normes plus spéciales du CP. Dans la pratique, il faut toutefois de prendre en considération le fait qu’un « avantage indu » au sens des art. 322^ters./322^septiesss CP ne couvre ni englobe précisément pas un « avantage indu » / « avantage illicite » au sens de l’art. 55 LPTh révisée. En outre, dans les cas de peu de gravité, la corruption privée selon le CP n’est poursuivie que sur plainte (art. 322^octies, al. 2, et 322^novies, al. 2, CP) ; en l’absence de plainte, les infractions de peu de gravité peuvent être poursuivies d’office uniquement selon l’art. 86, al. 4, LPTh révisée.

b) Octroi et acceptation d’un avantage (art. 322^quinquiess. CP)

Les interdictions qui visent l’octroi d’un avantage (art. 322^quinquiesCP : offrir, promettre ou octroyer un avantage indu « en faveur de cette personne ou d’un tiers, pour qu’il accomplisse les devoirs de sa charge ») ou l’acceptation d’un avantage (art. 322^sexiesCP : solliciter, se faire promettre ou accepter « pour [soi-même] ou pour un tiers un avantage indu pour accomplir les devoirs de sa charge ») s’appliquent quant à elles aux agents publics suisses. Cette réglementation vise les petits cadeaux et les versements de « goodwill » qui, contrairement aux actes de corruption, n’ont pas de contrepartie concrète, mais qui sont souvent le début de relations de corruption, car, psychologiquement, les cadeaux appellent les cadeaux.⁹ Les dispositions du droit des produits thérapeutiques relatives à l’intégrité correspondent dans une large mesure à ce genre d’octroi ou d’acceptation d’avantages non directement liés à une contrepartie spécifique¹⁰ (art. 55 LPTh révisée). L’interdiction pénale concernant l’octroi ou l’acceptation d’un avantage indu (art. 322^quinquiess. CP) ne s’applique pas aux profes-