Rapport explicatif

1.3 Droit comparé et relation avec le droit européen

Aux Etats-Unis, la communication entre les juristes d’entreprise et d’autres membres du personnel bénéficie de la protection du secret.. Juridiquement parlant, il ne s’agit pas d’un secret professionnel instauré pour protéger l’intérêt public contrairement à celui que prévoit l’avant-projet de loi mais d’un privilège d’ordre professionnel. L’introduction d’une protection analogue du secret dans divers systèmes dits de droit civil européens et dans le droit communautaire est actuellement en discussion. Un régime uniforme n’a toutefois pas encore vu le jour. C’est ainsi que dans la grande majorité des Etats, les personnes pratiquant le conseil d’entreprise en qualité de salariés ne sont pas soumises au secret professionnel ou la confidentialité de leurs relations d’affaires n’est pas protégée. La Suisse fait donc œuvre de pionnier en proposant l’adoption de la loi dont l’avant-projet vous est soumis.

1.3.1 Attorney-client privilege aux Etats-Unis

Aux Etats-Unis, quiconque exerce une profession juridique – que ce soit devant des tribunaux, au sein d’une entreprise ou dans une étude d’avocat – doit être inscrit au barreau de chaque Etat où il souhaite pratiquer. Par conséquent, tout conseiller juridique figure dans un registre des avocats et doit se conformer aux règles du barreau. Aucun texte spécial n’est consacré au statut des juristes d’entreprise.

Dans les systèmes de «common law», contrairement aux systèmes dits de droit civil, la notion de confidentialité renvoie à un privilège professionnel d’ordre juridique dans le cadre de la réglementation relative à l’administration des preuves, privilège qui protège tous les aspects de la relation entre l’avocat et son client. Ce privilège n’est donc pas assimilable à un secret professionnel dont la divulgation contreviendrait à l’ordre public10.

Aux Etats-Unis, le contentieux civil se déroule différemment que dans les pays dits de droit civil. En effet, il appartient aux parties d’y faire les investigations nécessaires – dans le cadre d’une procédure dite de «discovery» – et de fournir au tribunal les preuves ou justificatifs requis. La procédure dite de «discovery» fait partie d’un procès civil déjà pendant, où elle fait suite à la présentation de mémoires généralement succincts («pleadings»). A ce stade, chaque partie peut exiger de la partie adverse une information sur certains moyens de preuve et le droit de consulter ceux-ci. Si cette dernière refuse, le tribunal peut l’astreindre à obtempérer – par des mesures judiciaires ayant force exécutoire («discovery») – et ordonner, le cas échéant, des sanctions sous forme de perte de droits. La protection des données et de la sphère privée est sensiblement plus restreinte que dans les pays européens. Aux Etats-Unis, une partie a la possibilité de demander – voire d’exiger – que l’autre partie fournisse une importante quantité de documents et d’informations, ce qui, en Europe, passerait pour une atteinte disproportionnée à la sphère privée.

La possibilité de résister à une telle demande par le biais d’une «protection» revêt donc une réelle importance. La confidentialité susmentionnée, l’«attorney-client privilege», offrant un tel mécanisme de protection contre l’obligation de fournir