Rapport explicatif

Ordonnance relative à la loi sur la surveillance des marchés financiers

les documents destinés à la consultation. Cela correspond aussi à une recommandation du Conseil fédéral de 2014²⁸.

Conformément au principe de la proportionnalité, il faut (i) que la réglementation envisagée permette d’atteindre l’objectif visé, (ii) qu’il n’existe pas de mesure moins invasive pour parvenir au même résultat, et (iii) que le rapport entre le but de la réglementation et l’atteinte à la liberté économique des acteurs concernés soit approprié. Il faut en outre adopter systématiquement la variante la plus économique, c’est-à-dire celle qui coûtera le moins cher aux acteurs concernés et à l’économie compte tenu de tous les frais directs et indirects. Lors du choix de la variante, la FINMA tiendra également compte des effets sur la viabilité et la compétitivité internationale de la place financière. Toute dérogation à ce principe doit être justifiée.

Al. 4

La réglementation doit créer pour tous les acteurs du marché des conditions de concurrence qui soient autant que possible transparentes, comparables et neutres sur le plan de la technologie, et éviter d’encourager les comportements indésirables. En étant neutre sur le plan de la technologie, elle contribuera à améliorer la viabilité de la place financière (art. 4 LFINMA). Elle doit avoir un effet aussi faible que possible sur les conditions de concurrence et sur les structures du marché. Toute dérogation à ce principe doit être justifiée.

Al. 5

La différenciation des réglementations répond aux principes constitutionnels de l’égalité, de la proportionnalité et de la neutralité concurrentielle en permettant de traiter semblablement les situations semblables et différemment les situations différentes.

Elle contribue à préserver la variété des modèles d’affaires et des offres, de même qu’une concurrence efficace: la diversification au niveau macro (diversité des modèles) contribue à stabiliser le système financier, celle de l’offre contribue à développer la qualité et l’innovation.

La différenciation vise à refléter les différences de risques affectant les établissements financiers, les produits ou les activités et les prestations, non à créer différents niveaux de protection (par rapport aux objectifs d’une réglementation). Cela risquerait notamment de contrevenir aux principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement.

La différenciation des réglementations signifie par conséquent que les exigences auxquelles doivent satisfaire les entreprises ou les activités réglementées diffèrent selon les risques que celles-ci encourent et selon leurs effets sur les objectifs de protection de l’art. 4 LFINMA tel qu’il est modifié par la LEFin (protection des créanciers ou des investisseurs, maintien du fonctionnement, p. ex.). La différenciation est axée sur les risques, c’est-à-dire qu’elle est proportionnelle au risque de ne pas atteindre le but de la réglementation.

La différenciation doit être pratiquée dans la mesure où c’est possible et judicieux, c’est-à-dire lorsque c’est compatible avec les obligations internationales de la Suisse ou les standards internationaux, que les objets de la réglementation (établissements financiers ou produits,

p. ex.) présentent des risques d’importance variable s’agissant de l’atteinte du but de la réglementation (protection des créanciers ou des clients, p. ex.), et que ces différences peuvent être distinguées en fonction des critères prévus à l’art. 7, al. 2, let. c, LFINMA dans sa version modifiée par la LEFin (taille, complexité, structure et activités des assujettis et risques qu’ils encourent).

Parmi les instruments de différenciation possibles figurent le calibrage différencié des exigences (niveau, fréquence, complexité, échelonnement dans le temps), l’abandon de cer-