Erläuternder Bericht

Erläuterungsbericht – Umsetzung „too big to fail“

derungen kalibriert. Tatsächlich eingetretene Verbesserung sollen mittels eines Anreizsystems „belohnt“ werden: Demzufolge gewährt die FINMA Erleichterungen („Rabatte“) auf die progressive Eigenmittelkomponente bis auf einen Sockel von 1% der RWA. Die Finanzgruppe erhält demnach einen Anreiz, Minderbelastungen bei den Kapitalanforderungen der ratio legis entsprechend zur Verbesserung der Resolvability einzusetzen. Mit den Rabatten sollen mithin auch die Kosten der Umstrukturierung und sonstigen Massnahmen aufgefangen sein. Entscheidet sich eine Finanzgruppe gegen eine Verbesserung der Sanier- und Liquidierbarkeit, stehen in der progressiven Komponente entsprechend mehr Eigenmittel zur Verfügung, um den zu erwartenden erhöhten Kosten Rechnung zu tragen. Die entsprechenden Verordnungsbestimmungen konkretisieren Art. 10 Abs. 4 Bst. a i. V. m. Abs. 3 BankG.

5.2 Notfallplanung für systemrelevante Banken (6a. Abschnitt)

5.2.1 Notfallplan (Art. 21 E-BankV)

Der Notfallplan ist das Instrument, mit welchem die systemrelevante Bank der FINMA nachzuweisen hat, dass ihre systemrelevanten Funktionen im Fall drohender Insolvenz – unabhängig von den übrigen Teilen der Bank und ohne Unterbrechung – weitergeführt werden können. Eine „drohende Insolvenz“ liegt dann vor, wenn die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 1 BankG, der durch Art. 21c Abs. 2 E-BankV konkretisiert wird, erfüllt sind. Indem Art. 21 Abs. 1 E-BankV auf Art. 8 des BankG verweist, wird klargestellt, dass Gegenstand des Notfallplans nur die systemrelevanten Funktionen in der Schweiz sind. Grundsätzlich wird es den Banken freigestellt, die Methoden zur Erreichung des Ziels entsprechend ihrer Betriebsstruktur selbst zu wählen. Dies findet seinen Ausdruck insbesondere darin, dass nicht eine Variante wie etwa die Ausgliederung der systemrelevanten Funktionen auf einen selbständigen Rechtsträger vorgegeben wird, sondern es der Bank überlassen bleibt, wie sie die gesetzlichen Anforderungen erfüllen will. Die Banken haben aber nach Abs. 2 diejenigen Massnahmen zu nennen, welche die Weiterführung der systemrelevanten Funktionen im Fall drohender Insolvenz sicherstellen sollen. Dabei hat die Bank – ohne hiermit abschliessende Vorgaben machen zu wollen – im Wesentlichen die Wahl zwischen drei Optionen: Sie kann einen unabhängigen, funktionsfähigen und in der Schweiz domizilierten Rechtsträger mit einer Bewilligung zum Betrieb von Bankgeschäften errichten, auf den im Fall der drohenden Insolvenz die systemrelevanten Funktionen übertragen werden. Alternativ kann sie die systemrelevanten Funktionen bereits vorgängig, d.h. im Rahmen des be-

11 stehenden Geschäftsmodells, in einem in der Schweiz domizilierten Rechtsträger zusammenführen. Im letzteren Fall ist dies mit dem Vorteil verbunden, dass sich die systemrelevanten Funktionen im Tagesgeschäft bereits bewährt haben und somit die Sicherheit besteht, dass deren Weiterführung erforderlichenfalls funktionieren wird. Schliesslich kann die Bank mit einem Dritten konkursresistente Vereinbarungen treffen, wonach sie im Fall der drohenden Insolvenz die systemrelevanten Funktionen auf diesen überträgt.

Die FINMA wird im Rahmen der Prüfung des Notfallplans (Art. 21a E-BankV) die dargestellten Varianten im Hinblick auf ihre Wirksamkeit zur Erfüllung des Gesetzeszwecks prüfen. In diesem Zusammenhang ist besonders auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Beweismassstab bei Prognosen hinzuweisen. In den Fällen, in denen ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern in gewisser Weise eine «Beweisnot» besteht (vgl. etwa BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 mit weiteren Nachweisen), ist der Beweis bereits erbracht, wenn die Bank zeigen kann, dass die ergriffenen Massnahmen nach dem aktuellen Stand

12 der Erkenntnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den angestrebten Erfolg bringen werden. Dies wird in der gewählten Formulierung von Abs. 3 sinngemäss reflektiert.

Aufgrund der bisherigen Erfahrung der FINMA mit Krisensituationen bzw. Krisenvorsorge sind Zweifel angebracht, ob eine reine Planung im Sinne der oben dargestellten ersten Variante ohne vorgängige